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Vor Förderantragstellung vergebene Aufträge müssen dem Vergaberecht entsprechen, VG Magdeburg, 19.09.2017 - Az. 3 A 180/16

Eine für Zuwendungsempfänger höchst praxisrelevante Entscheidung hat das VG Magdeburg getroffen:

Es hat entschieden, dass auch bereits vor Beantragung der Zuwendung vergebene Aufträge öffentlicher Auftraggeber, die Gegenstand der Zuwendung sind, den vergaberechtlichen Vorschriften entsprechen müssen. Wurde bereits vor Beantragung der Zuwendung ein Dienstleistungsvertrag mit einem Auftragnehmer über mehrere Leistungen geschlossen, von denen nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der Förderung ist, die für sich den EU-Schwellenwert nicht überschreiten, ist nach der VgV der gesamte Vertragswert zugrunde zu legen.

Praxisrelevant ist die Entscheidung deshalb, weil sie weitreichende Folgen für (potentielle) Zuwendungsempfänger nach sich ziehen kann. Vielleicht noch wenig überraschend ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die geschätzten Auftragswerte von Teilleistungen selbst dann zusammenzurechnen sind und unter Umständen europaweit auszuschreiben ist, wenn nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der späteren Förderung ist.

Was aber von großer Bedeutung ist, ist die Tatsache, dass Zuwendungsempfänger in der Folge dieser Entscheidung sämtliche Aufträge, bei denen nicht ausgeschlossen ist, dass sie irgendwann Gegenstand einer späteren Förderung werden, öffentlich vergeben müssen, weil der spätere Zuwendungsgeber ansonsten die Ausgaben von der Förderung ausschließen und die Zuwendung reduzieren könnte. Es entsteht damit faktisch und rechtlich sozusagen eine Vor- bzw. Rückwirkung der Pflichten zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis.

 

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Was sind Ausgaben im zuwendungsrechtlichen Sinne?

Eine häufige Frage von Zuwendungsempfängern ist, warum der Zuwendungsgeber bestimmte mit dem Mittelabruf oder Verwendungsnachweis zur Abrechnung auf Ausgabenseite eingestellte Positionen nicht als zuwendungsfähige Ausgaben anerkannt werden. Eine konkrete Konstellation, in denen diese Positionen nicht anerkannt werden, betrifft die Begrifflichkeit der "Ausgaben". Empfänger von Fördermitteln generieren im Rahmen ihrer geförderten Vorhaben "Kosten" und "Zahlflüsse". Nicht alle entstandenen Kosten und Zahlflüsse sind jedoch Ausgaben im zuwendungsrechtlichen Sinne. Sowohl Gerichte als auch die zuwendungsrechtliche Literatur hat sich mit dieser Problematik auseinandergesetzt.

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Rückforderung von Zuwendungen bei Vergaberechtsverstößen durch Kommunen

Immer wieder wird bei Rückforderungen von Zuwendungen zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger die Frage aufgeworfen, ob sich die im Zuwendungsverhältnis begangenen Vergaberechtsverstöße finanziell ausgewirkt haben müssen, um eine Rückforderung zu begründen oder nicht. Für beide Seite gibt es gute und nachvollziehbare Argumente. Bezeichnend für die Relevanz dieser Problematik hat der Deutsche Städte- und Gemeindebund auf seiner Webseite in Anknüpfung an die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts Stellung genommen und ein entsprechendes, sehr lesenswertes Positionspapier veröffentlich.

Dieses gibt dem Zuwendungsempfänger, der sich in der Rückforderungssituation befindet, gute Argumente an die Hand, die gegenüber dem Zuwendungsgeber bzw. sogar im gerichtlichen Verfahren vorgebracht werden können, um die Rückforderung unter Umständen trotz begangener Vergaberechtsverstöße noch zu verhindern. Es stellt wie die dort genannte Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf die Ermessensausübung der Zuwendungsgeber ab, bei der nach Ansicht des DStGB das Ermessen dahingehend auszuüben ist, dass Vergaberechtsverstöße, die sich finanziell nicht auf den Haushalt ausgewirkt haben, nicht zur Reduzierung der Zuwendung führen dürfen.

Nach Ansicht des Autors stellt dies zwar eine nachvollziehbare Forderung dar, kann unter der derzeitig geltenden Rechtslage jedoch nicht durchgesetzt werden. Hierzu hatte er bereits einen Beitrag in der Zeitschrift VergabeR, Heft 2/2020, S. 149-155, der zu dem Ergebnis kommt, dass ein besonderes Zuwendungsvergaberecht als eigenes Regelwerk gestaltet werden müsste, ohne das gesamte Vergaberecht zum Instrumentarium im Zuwendungsverhältnis zu machen.

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Haftung des Architekten bei nicht fristgemäßem Fördermittelantrag, OLG Naumburg, 28.11.1996 - 7 U 14/93

Zwar handelt es sich um eine ziemlich alte Entscheidung, aber im Zusammenhang mit der Beantragung von Fördermitteln durch Architekten immer noch um eine berücksichtigungswerte. Zwischen einem Architekten und einem Bauherrn, für dessen Vorhaben ein Förderantrag hätte gestellt werden können, ist ein Architektenvertrag für den Um- und Ausbau von Geschäftsräumlichkeiten geschlossen worden. Im Rahmen des Vertragsschlusses und im Vorfeld hat der Architekt mündlich die Beantragung von Fördermitteln zugesagt. Tatsächlich beantragt hat er die Fördermittel beim Zuwendungsgeber für den Bauherren jedoch nicht. Dieser machte aus diesem Grunde Schadenersatz für den durch die Nichtbeantragung entstandenen Vermögensschäden geltend.

Das Oberlandesgericht Naumburg hatte die Klage auf Schadenersatz mit der Begründung abgewiesen, dass für den Tätigkeitsbereich der Architekten eine Pflicht zur Beantragung von Fördermittel ungewöhnlich sei, sodass kein Anspruch bestehen könne.

Der BGH hob dieses Urteil auf und verwies die Sache an das OLG zurück, dass dem Bauherrn nunmehr nach erneuter Beweisaufnahme den Anspruch auf Schadenersatz zusprach. Eine Pflicht zur Beratung über steuerliche und wirtschaftliche Aspekte des Vorhabens besteht seitens eines Architekten zwar grundsätzlich nicht. Es kann aber zu den vertraglichen Verpflichtungen des Architekten gehören, einen fristgemäßen Antrag auf öffentliche Fördermittel beim Zuwendungsgeber zu stellen. Von Bedeutung im konkreten Einzelfall ist, ob der Architekt diese Tätigkeit zugesagt hat.

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Finanzierung von Tätigkeiten mittels einer Zuwendung nicht als öffentlicher Auftrag zu beurteilen - OLG Düsseldorf, 11.07.2018 - Verg 1/18

Das OLG Düsseldorf hat sich in seiner Entscheidung mit der folgenreichen Abgrenzung zwischen einer haushaltsrechtlichen Zuwendung und einem vergaberechtlichen öffentlichen Auftrag auseinandergesetzt.

Ein Interessent hatte die Auftragsvergabe des öffentlichen Auftraggebers beanstandet, weil er der Ansicht war, dass die Finanzierung seitens der Kommune nicht in Form einer Zuwendung hätte erfolgen müssen, sondern in Form eines öffentlichen Auftrags, der dem öffentlichen Vergaberecht unterliegt, und daher im förmlichen Vergabeverfahren hätte vergabekonform ausgeschrieben werden müssen.

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf setzt der Begriff des öffentlichen Auftrags jedoch voraus, dass dadurch eine einklagbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers begründet wird. Eine Zuwendung im Sinne einer bloßen Finanzierung von Tätigkeiten, verbunden mit der Verpflichtung, erhaltene Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung zurückzuzahlen, sei keine Vergabe eines öffentlichen Auftrags.

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GWG unterliegt im Rückforderungsprozess, VG Göttingen, 27.11.2019 - 1 A 71/16

Die erste Kammer des Verwaltungsgerichts Göttingen hat mit Urteil vom 27.11.2019 eine Klage der Göttinger Gesellschaft für Wirtschaftsförderung und Städteentwicklung -GWG- in einem Subventionsstreit gegen die Investitions- und Förderbank Niedersachsen - NBank - abgewiesen (1 A 71/16). Streitentscheidend war die Nichteinhaltung der Vergabebestimmungen, die einen Auflagenverstoß bedeutete.

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Vergabefehler in Beschäftigungsverhältnissen und ihre Folgen für den Mitarbeiter

Personen, die mit dem öffentlichen Vergaberecht in Kontakt kommen, interessieren im Hinblick auf Vergabeverstöße und ihre Folgen in der Regel Themen wie die Prüfung des Rechnungsprüfungsamts bzw. Rechnungshofs, das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer oder das Rückforderungsverfahren des Zuwendungsgebers. Betroffen ist an dieser Stelle in erster Linie das Unternehmen oder die Einrichtung, die den öffentlichen Auftrag zu vergeben beabsichtigte.

Selten bis gar nicht befassen sich diese Personen mit den Konsequenzen der Vergabeverstöße für sie selbst als Beschäftigte. Übersehen wird an diesem Punkt jedoch, dass die nicht unwesentlichen Folgen für die öffentlichen Auftraggeber gleichzeitig verheerende Konsequenzen für den mit den öffentlichen Vergabeverfahren beschäftigten Mitarbeiter bedeuten können. Das kann deshalb der Fall sein, weil öffentliche Auftraggeber nur durch die bei ihr beschäftigten Mitarbeiter handlungsfähig sind und am Markt agieren können. Das Verhalten der Mitarbeiter wird grundsätzlich den öffentlichen Auftraggebern zugerechnet, jedoch kann der Auftraggeber im Innenverhältnis zum Beschäftigten unter Umständen Regress nehmen.

Umso wichtiger ist es, sich zu vergegenwärtigen und bewusst zu machen, was Vergabeverstöße für den einzelnen Beschäftigten bedeuten und welche Folgen sie nach sich ziehen können. Das ist ein anderer Blickwinkel als derjenige aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers.

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Änderung für die Förderpraxis: Widerruf von Förderbescheiden wegen Vergabeverstößen nach § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG nicht mehr möglich

Der Dauerbrenner in der Förderung sind Widerrufe und Rückforderungen nach §§ 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 49a Abs. 1 VwVfG wegen Vergabeverstößen. Mittlerweile ist den Zuwendungsempfängern bestens bekannt, dass Vergabeverstöße zugleich Verstöße gegen die Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts bedeuten, soweit diese zum Gegenstand des Förderbescheids gemacht wurde. In diesem Fall kann der Zuwendungsgeber den Förderbescheid, auch wenn er unanfechtbar geworden ist, gemäß § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG (teilweise) widerrufen, wobei ihm ein Ermessen bei seiner Widerrufsentscheidung zusteht. Zwar sind die Auswirkungen auf die Förderpraxis selbst den Zuwendungsgebern noch nicht in Gänze bekannt, jedoch könnte eine noch weitgehend unbeachtete Entscheidung des BVerwG vom 15.03.2017, Az. 10 C 1/16, erheblichen Einfluss auf die künftige Förderpraxis haben.

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Rückforderung von Fördermitteln bei Nichtbeachtung der Binnenmarktrelevanz öffentlicher Aufträge

Die Rückforderung von Fördermitteln bei Vergaberechtsverstößen ist immer eine heikle Sache. Oft vergeht eine lange Zeit, bis der Verstoß festgestellt wird, dabei ist das Projekt schon längst erfolgreich abgeschlossen. Eine Rückforderung trifft die Zuwendungsempfänger meist schwer. Über das Thema wird derzeit auch im DVNW diskutiert. Unser Autor Michael Pilarski nimmt sich in seinem heutigen Beitrag der Fragestellung an, ob auch eine etwaige Nichtbeachtung der Binnenmarktrelevanz zu einer Rückforderung von Zuwendungsmitteln führen könnte.

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Rückforderung von Fördergeldern wegen Vergabefehlern trotz unwirksamer Auflage?

Eine Vielzahl von Unternehmen nimmt heutzutage die Möglichkeit in Anspruch, bei der Finanzierung von Projekten, insbesondere Bauvorhaben, auf staatliche Mittel zurückzugreifen. Diese staatlichen Zuschüsse werden von den Fördermittelgebern grundsätzlich aufgrund von Förderrichtlinien in Form eines Zuwendungsbescheids bewilligt. Dieser Bescheid enthält in der Regel eine Vielzahl von Auflagen, die bei der Verwendung der Fördermittel durch die Zuwendungsempfänger beachtet werden müssen. Eine der Auflagen verpflichtet die Zuwendungsempfänger üblicherweise zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts, das nicht nur den transparenten und gleichberechtigten Wettbewerb bei der öffentlichen Auftragsvergabe gewährleisten, sondern zudem die sparsame und wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel sicherstellen soll.

Die Wirksamkeit und Einhaltung dieser Auflage ist häufig Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Fördermittelgeber und dem Zuwendungsempfänger im Rahmen des (Teil-)Widerrufs und der Rückforderung von Fördergeldern.

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Worst-Case-Szenario für Zuwendungsempfänger von Fördermitteln bei Vergabefehlern

Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren.

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„(Besondere) Dringlichkeit“ im nationalen Zuwendungs- und Vergaberecht

Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren. Sie müssen sich im Rahmen staatlicher Förderprojekte jedoch nicht zuletzt aufgrund der Überlagerung durch europäisches Recht an immer komplexer werdende rechtliche Vorgaben halten. In diesem Zusammenhang spielen insbesondere das Zuwendungs- und das Vergaberecht eine große Rolle. Das nationale Vergaberecht dient nicht nur der Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Verwendung öffentlicher Fördermittel im Sinne des Haushaltsrechts, sondern zunehmend der Gewährleistung des transparenten, gleichberechtigten Wettbewerbs, vgl. § 2 Abs. 1 VOL/A, Abschnitt 1.

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