zuwendungsvergaberecht

Aktuelle Beiträge

Bayerischer Rechts- und Verwaltungsreport zu Rückforderungen von Fördermitteln wegen schwerer Vergabeverstöße

In der Sache ging es um die anteilige Kürzung von Fördermitteln wegen Vergabefehlern im Rahmen der Ausschreibung einer Straßenbaumaßnahme. Der Zuwendungsbescheid ist mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben worden. Die Kosten für die betroffene Auftragseinheit ist von der Förderung ausgeschlossen und die Gesamtzuwendung in Höhe von 20% reduziert worden.

Das Verwaltungsgericht München bestätigte die Rechtmäßigkeit der Rückforderung mit folgender wesentlicher Feststellung:

"Eine ohne ausreichende Begründung durchgeführte Gesamtvergabe mehrerer Lose an einen Bieter stellt einen schweren Vergabeverstoß dar."

Die Zuwendungsempfängerin ist per Zuwendungsbescheid zur Einhaltung der Vergabebestimmungen verpflichtet worden. Dazu zählt auch die Aufteilung der Leistung in Lose in Form von Fach- und Teillosen bei Bauleistungen nach der § 5 Abs. 2 VOB/A. Lediglich aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen darf auf eine Losaufteilung verzichtet werden. Die Vorschriften zur Losteilung bei öffentlichen Aufträgen dienen nicht nur dem öffentlichen Interesse an einer sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel, sondern insbesondere auch dem Grundsatz der Mittelstandsförderung, da es auch kleinen und mittelständischen Unternehmen ermöglicht werden soll, sich am Wettbewerb zu beteiligen.

In der Sache hat die Zuwendungsempfängerin den Zuschlag nicht auf die Lose mit den jeweils niedrigsten Angebotspreisen, sondern auf das wirtschaftlichste Gesamtangebot erteilt, das bedeutet, nicht an den jeweiligen günstigsten Bieter der einzelnen Lose, sondern an denjenigen Bieter, der mit der Gesamtsumme aller Lose das günstigste Angebot abgegeben hatte. Nachvollziehbar ging die Zuwendungsgeberin  davon aus, dass dies ein Übergehen des wirtschaftlichsten Angebots im Sinne der Nr. 4.3 der StMF-Rückforderungsrichtlinie darstellt.

Da die fehlerhafte Losaufteilung und Bewertung einen Klassiker unter den schwerer Vergabeverstößen im Zuwendungsverhältnis darstellt, sollten insbesondere Zuwendungsempfänger ein Augenmerk auf den Beitrag werfen.

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von Michael Pilarski

Vergabepflicht in der Krankenhausförderung nach dem KHZG

Eine Vielzahl von Krankenhaus- und Klinikträgern hat Fördergelder nach dem relativ neuen KHZG beantragt. Oftmals sind Millionen an Fördermitteln im Spiel, die vom Bund über den entsprechenden Fonds und die Länder über die Kofinanzierung zur Verfügung gestellt werden.

Die Förderung ist jedoch an gewisse Vorgaben geknüpft, die von den Krankenhaus- und Klinikträgern zwingend einzuhalten sind, wovon eine der wesentlichsten die Verpflichtung zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis ist. Hier drohen bei Verstößen gegen das Vergaberecht zum einen enorme Rückforderungen teilweise in Millionenhöhe seitens der Fördermittelgeber und zum anderen auch die Investitionen verzögernde Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern durch Mitbieter im Rahmen von europaweiten Vergabeverfahren. Die Rückforderungen können dabei sowohl vom Bundesamt für soziale Sicherung als auch vom Land erfolgen.

Der unter dem Link befindliche Beitrag der Kollegen Voelker stellt übersichtlich dar, aus welchen Gründen eine Rückzahlung droht, welche besonderen Anforderungen für die Gewährung der Fördermittel nach den Förderrichtlinien, dem KHG, der KHSFV und dem SGB V bestehen und dass auch private Krankenhaus- und Klinikträger von den Verpflichtungen umfasst sind. Dabei geht der Beitrag auf einzelne Problemstellungen wie die Ausschreibung eines Wunschkandidaten, die GU-Ausschreibung, ein nicht eindeutiges und erschöpfendes Leistungsverzeichnis, eine nur nach dem Preis orientierte Bewertungsmatrix und das Erfordernis eines rechtskonformen Vertrags ein.

 

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von Michael Pilarski

Ausschluss von der Förderung wegen Nichtabgabe der "Scientology-Erklärung"? - BVerwG, Urteil vom 06.04.2022 - Az. 8 C 9.21

Jeder mit Vergabeverfahren betraute Mitarbeiter kennt wahrscheinlich das unter Umständen bestehende Erfordernis, sogenannte "Scientology-Schutzerklärungen" von den Bietern abzuverlangen. In Betracht kommen sie zum Beispiel bei folgenden Dienstleistungen: Unternehmensberatung, Personal- und Managementschulung, Fortbildungs- und Vortragsveranstaltungen, Softwareberatung, -entwicklung und -pflege, Projektentwicklung und -steuerung, Forschungs- und Untersuchungsaufträge. Die Nichtabgabe solcher Erklärungen führt grundsätzlich zum Ausschluss des Angebots aus dem Vergabeverfahren.

Nun ist zu diesen Schutzerklärungen eine Entscheidung des BVerwG in einem etwas anderen Kontext gefallen, nämlich dem der Zuwendungen im Bereich der Pedelec-Förderung. Die städtische Zuwendungsgeberin hat die Förderung bzw. Antragsberechtigung der Zuwendungsempfängerin von der Abgabe einer solchen "Scientology-Schutzerklärung" abhängig gemacht. Als diese die Erklärung nicht abgab, ist ihr die Förderung verwehrt worden. Hiergegen wandte sich die Zuwendungsempfängerin über das VG München, den VGH Bayern bis zum BVerwG.

Das BVerwG entschied, dass die Förderung nicht aus dem Grunde versagt werden darf, weil die Antragstellerin diese Erklärung nicht abgab. Es urteilte insbesondere, dass es sich bei der Forderung der Abgabe einer solchen Erklärung nicht um eine solche handelt, die von der Selbstverwaltungsgarantie gemäß Art. 28 Abs. 2 GG umfasst ist, weil die Abforderung der Erklärung in die Religions- und Weltanschauungsfreiheit eingreift und es hierfür keine Rechtsgrundlage gibt, sodass dies verfassungswidrig ist. Darüber hinaus verstößt das Vorgehen der Zuwendungsgeberin gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, da die Abforderung der Erklärung im konkreten Fall eine unzulässige Differenzierung im Kreis der Antragsberechtigten darstellt. Die Differenzierung ist deshalb nicht gerechtfertigt, weil sie keinen Zusammenhang zum Förderzweck aufweist.

Die beklagte Zuwendungsgeberin ist daher im Ergebnis verpflichtet worden, der Antragstellerin eine Zusage für die Pedelec-Förderung zu erteilen.

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von Michael Pilarski

Nichtgewährung von Überbrückungshilfen wegen "verbundener Unternehmen" - VG München, Urteil vom 14.07.2021 - Az. M 31 K 21.2307

Wohl fast jedes Unternehmen sowie jeder Soloselbständige hatte während der Corona-Pandemie Berührungspunkte mit den Corona-Finanzhilfen. Nach nunmehr ca. zwei Jahren der Pandemie, in denen eine Vielzahl von Fördermitteln für finanziell gebeutelte Unternehmen und Soloselbständige gewährt und ausgezahlt oder eben abgelehnt wurde, drehen sich nunmehr viele verwaltungsgerichtliche Verfahren um die Gewährung oder Rückforderung der Gelder. Da es sich um neue Förderprogramme in einer unvorhersehbar eingetretenen Pandemie-Situation mit unterschiedlichsten Fördervoraussetzungen handelt, ist eine Vielzahl der rechtlichen Aspekte gerichtlich noch nicht abschließend geklärt.

Mit einem dieser problematischen Aspekte hat sich jüngst das VG München beschäftigt. Zunächst hat es sich beiläufig mit einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung des Fördermittelgebers auseinandergesetzt, die zu einer einjährigen Klagefrist führte, sodass die Klage noch nach mehreren Monat zulässig beim Verwaltungsgericht eingereicht werden durfte.

Sodann hat das VG in der Sache entschieden, dass die Klage unbegründet ist, weil sich der Ablehnungsbescheid hinsichtlich der Überbrückungshilfe als rechtmäßig erwiesen hat und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt hat.

Nach Ausführungen zu den Grundsätzen der Ansprüche auf Förderung im Zuwendungsrecht verneinte das Gericht den Anspruch auf Förderung in dem konkreten Fall, weil es sich bei der Klägerin und dem weiteren beantragenden Unternehmen um sogenannte "verbundene Unternehmen" handelte. An dieser Stelle stellte das Verwaltungsgericht wie so oft in förderrechtlichen Fällen auf die ständige Verwaltungspraxis des Fördermittelgebers sowie deren rechtmäßig Anwendung im Einzelfall ab und kam schließlich zu dem Ergebnis, dass diese nicht zu beanstanden ist. Insbesondere sah es keine Bedenken darin, dass der Fördermittelgeber sich an den Kriterien für die KMU-Definition aus der entsprechenden EU-Verordnung zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt orientierte und damit auch nicht darin, dass beide betreffenden Unternehmen als im "benachbarten Markt" tätig und somit als "verbundene Unternehmen" angesehen wurden. Nach Ansicht des Gerichts wäre es nicht einmal auf die Auslegung der FAQs angekommen, unabhängig davon, dass sich diese für den Empfänger ausführlich mit der Thematik der "verbundenen Unternehmen" auseinandergesetzt hatten.

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von Michael Pilarski

Ermessen mittels COCOF-Leitlinien bei Rückforderungen von Zuwendungen - VG Cottbus, Urteil vom 21.12.2021 - Az. 3 K 2560/17

Eine höchst interessante und sehr aktuelle Entscheidung hat das VG Cottbus insbesondere zum Zuwendungsvergaberecht getroffen, die sehr gut verdeutlicht, wie wichtig es ist, sich mit den Besonderheiten des Vergaberechts bei Zuwendungen auseinanderzusetzen, um unnötige Rückforderungen zu vermeiden, zumal sich die Entscheidung auch um die COCOF-Leitlinien dreht. In der Entscheidung geht es um eine Vielzahl sowohl für Zuwendungsempfänger und Zuwendungsgeber bedeutender Aspekte, die immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten sind und wohl auch in Zukunft sein werden.

Das Verwaltungsgericht Cottbus musste sich vergaberechtlich zum einen mit der Rechtsgrundlage für den Widerruf und die Rückforderung, mit der Vergabeauflage selbst, ihrer Bekanntmachung und Wirksamkeit, mit der Ermessensausübung unter Anwendung der COCOF-Leitlinien bei mehreren Vergabefehlern samt Korrektursätzen und zum anderen zuwendungsrechtlich mit dem begrifflichen Vorliegen einer "Ausgabe" bei Zahlung auf ein Sperrkonto sowie dem Vertrauen des Zuwendungsempfängers bei durch Architekten und Ingenieuren begangenen Vergabefehlern in der Durchführung von Vergabeverfahren für den Zuwendungsempfänger beschäftigen.

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von Michael Pilarski

Vergaberecht auch bei der Finanzierung von ÖPNV

Der Bundesrechnungshof ruft den Bund laut einem Sonderbericht auf, sich im Bereich des ÖPNV vom schlichten Finanzierer zu einem Impulsgeber zu entwickeln, der mittels klarer und einfacher Zuständigkeiten einen attraktiven, leistungsfähigen und klimafreundlichen öffentlichen Personennahverkehr fördern soll. Er kommt im Rahmen des Sonderberichts zu dem Schluss, dass der Bund sich im Förderdschungel verstricke, keinen Gesamtüberblick über die Förderung im ÖPNV-Bereich habe und die Finanzierung mit öffentlichen Geldern nicht den tatsächlichen Bedarf treffe. Er legt in diesem Zuge sogar nahe, dass ein eigenständiges ÖPNV-Gesetz erwägenswert sein könnte.

Für Empfänger dieser ÖPNV-Gelder ist ebenso wie bei der "üblichen" Förderung darauf hinweisen, dass auch hier zwei Verhältnisse zwingend zu unterscheiden sind. Einerseits unterliegt der ÖPNV nach dem öffentlichen Vergaberecht einem "Sondervergaberecht", dessen Besonderheiten es zu beachten gilt. Andererseits können durch den Geldgeber zusätzlich separate Vergaberegelungen im Rahmen der Finanzierung aufgestellt werden, die im Verhältnis zum Finanzierungsgeber über das öffentliche "Sondervergaberecht" hinaus einzuhalten und zu dokumentieren sein könnten. Folglich kann es zuwendungsvergaberechtlich durchaus zu komplexen Konstellationen kommen, auf die es sachgerecht zu reagieren gilt. Hierfür ist eine gute Vorbereitung mit hoher Expertise unerlässlich.

Daher gilt das Fazit: Lieber als Geldempfänger von Experten in diesem komplexen Bereich beraten lassen als die Finanzierung zu gefährden, bei der es oftmals um sehr hohe Summen geht. Für den Finanzierer gilt, einfache, transparente, strukturierte und für Empfänger verständliche Vergaberegeln schaffen.

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von Michael Pilarski

Zulässig? Förderung für energieeffiziente Gebäude teilweise vorläufig, teilweise endgültig beendet

Wie Förderinteressierte sicherlich aus den Medien bereits erfahren haben, ist die Förderung der KfW für energieeffiziente Gebäude gestoppt worden. Das vorläufige gestoppte Programm betrifft die Bewilligung von Förderanträgen des Bundes für effiziente Gebäude (BEG), also die Förderung von Sanierungen. Nicht nur vorläufig, sondern endgültig beendet wurde die Neubauförderung von Effizienzhäusern und Effizienzgebäuden 55.

Auf der Internetseite des BMWi heißt es dazu:

"Die enorme Antragsflut im Monat Januar insbesondere für Anträge für die EH55 Neubauförderung hat die bereit gestellten Mittel deutlich überstiegen. Angesichts der vorläufigen Haushaltsführung musste die KfW das Programm daher heute mit sofortiger Wirkung stoppen. [...] Ebenso wird zügig über den Umgang mit den bereits eingegangenen, aber noch nicht beschiedenen EH55- und EH40-Anträgen entschieden. Auch für diese Anträge reichen derzeit die bereitgestellten Haushaltsmittel nicht aus. Um keine Liquiditätslücken für baureife Projekte auf Seiten der Antragsteller entstehen zu lassen, prüfen Bundesregierung und KfW ein Darlehensprogramm, das Kredite für alle Antragsteller anbietet, deren Anträge nicht bewilligt wurden. Damit soll auch auf etwaige Härtefälle bei privaten Bauherren nach Ende der Förderung reagiert werden."

Insbesondere bei Interessenten, die bereits Förderanträge im Rahmen der Richtlinie gestellt haben, stellt sich die nicht unwesentliche Frage, ob das überhaupt und in welchem Umfang zulässig ist, was da seitens der KfW und des Bundes festgelegt wird?

Grundsätzlich besteht seitens der Fördermittelgeber bei Zuwendungen/Subventionen ein großer Spielraum, da sie sich im Rahmen der so genannten Leistungsverwaltung bewegen. Dort braucht es nicht klassischer Rechtsgrundlagen wie bei der Eingriffsverwaltung. Die Mittel müssen im Haushalt zur Verfügung gestellt werden. Dann werden sie in Abstimmung mit den verantwortlichen Stellen auf konkrete Förderprogramme und Förderrichtlinien verteilt. An dieser Stelle kommt es auch auf die Gestaltung der Förderverhältnisse im Einzelfall an, zum Beispiel ob sich die Fördermittelgeber bei der Gewährung der Fördermittel vorbehalten haben, dass entsprechende Haushaltsmittel noch zur Verfügung stehen. Sollten jedoch unter Umständen bei Antragstellern bereits Vertrauenstatbestände, auch im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG in Verbindung mit der durch die ständige Verwaltungspraxis entstehenden Selbstbindung der Verwaltung entstehen, könnten Rechtsstreitigkeiten drohen. Ob dann ein Ausweichen auf Darlehensprogramme angemessen ist, erscheint zweifelhaft.

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von Michael Pilarski

Rückforderung einer Zuweisung wegen leichter Vergabeverstöße - VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 06.04.2017 - Az. 12 A 134/16

Eine Vielzahl von verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten dreht sich hauptsächlich um die Frage, ob die vom Zuwendungsempfänger begangenen Vergabeverstöße im Zuwendungsverhältnis einen Ausschluss von der Förderung und damit eine Reduzierung der Zuwendung rechtfertigen. Im vorliegenden Fall vor dem VG Schleswig-Holstein ging es nicht wie regelmäßig um eine Zuwendung in Form des Zuschusses, sondern in Form einer Zuweisung. Im Unterschied zum Zuschuss werden bei der Zuweisung Fördermittel im öffentlich-rechtlichen Bereich bewilligt und nicht an Private.

In der Sache hat die klagende Gemeinde, die eine freiwillige Feuerwehr unterhielt, ein Feuerwehrfahrzeug beschafft, das vom Zuwendungsgeber auf Grundlage des Finanzausgleichsgesetzes gefördert wurde. Zum Gegenstand der Förderung ist wie so oft das Vergaberecht gemacht worden. Die Klägerin hat ein europaweites offenes Vergabeverfahren durchgeführt. Es sind mehrere für das Zuwendungsvergaberecht interessante Punkte behandelt worden.

Zunächst ist festgestellt worden, dass die Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts eine Auflage darstellt und nicht, wie von der Beklagten angenommen, eine auflösende Bedingung, da es am "ungewissen Ereignis" fehlt.

Die Formulierung "oder ähnlich" bzw. "vergleichbar" statt "oder gleichwertig" entspricht zwar nicht dem Vergaberecht, jedoch ermöglicht sie den Bietern das Anbieten auch anderer Produkte, sodass keine unzulässige produktbezogene Ausschreibung vorlag, weil der Bieterkreis nicht eingeschränkt wurde.

Der Ausschluss eines Angebotes war auch nicht wegen fehlender Angaben vorzunehmen, weil diese ohne Weiteres mit allgemein zugänglichen Quellen feststellbar waren, zudem war eine Nachforderung im Ermessen der Klägerin möglich.

Des Weiteren waren die Bewertungsmatrix und die Auskömmlichkeitsprüfung nicht zu beanstanden. Ebenso wenig war der Vorwurf der unzureichenden Vergabedokumentation nach Ansicht des VG gerechtfertigt. Vermeintliche Verstöße der Gemeinde gegen die Gemeindeordnung sah das Gericht nicht als Zuwendungsverstoß an, weil dies nicht zur Auflage gemacht wurde.

Ein Widerruf wegen Nichteinhaltung des Vergaberechts kann auch keine zweckwidrigen Verwendung darstellen, da der Förderzweck nicht in der Einhaltung des Vergaberechts liegt.

Im Ergebnis hält das Verwaltungsgericht fest, dass zwar seitens des Zuwendungsempfängers gegen Vergabevorschriften verstoßen wurde, jedoch nicht in schwerwiegender Art und Weise, sodass die Ermessensentscheidung des Zuwendungsgebers fehlerhaft war. Es galt auch kein intendiertes Ermessen, da dieses grundsätzlich nur bei schweren Verstößen heranzuziehen ist. Die genannten begangenen Vergabeverstöße waren aber nach Ansicht des Gerichts im Vergleich zu einer falschen Vergabeart als eher geringfügig einzustufen, sodass ein vollständiger Widerruf nicht verhältnismäßig ist.

Daneben merkte das VG an, dass die Jahresfrist zwischen öffentlichen Träger grundsätzlich nicht gilt, jedoch bei Geltung auch eingehalten wäre, weil sie eine Entscheidungsfrist ist.

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von Michael Pilarski

Zinsen und Zwischenzinsen bei Rückforderung der Zuwendung - VG Gießen, Urteil vom 18.04.2001 - Az. 10 E 2434/00

Zinsen und Zwischenzinsen sind in der Förderung ein oftmals unbeachtetes Problem. Hauptsächlich wird zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger um eine Aufhebung des Zuwendungsbescheids sowie die damit verbundene Rückforderung der Fördergelder gestritten. Zinsen und Zwischenzinsen werden als eine Art "Anhängsel" bzw. "Nebenforderung" betrachtet. Dabei stehen diese regelmäßig in prozentualem und damit proportionalem Verhältnis zu den Rückforderungsbeträgen der gewährten Zuwendung. Je höher die Zuwendung/Rückforderung, desto höher können die Zinsen und Zwischenzinsen ausfallen.

Zinsen stellen grundsätzlich quasi den Preis für den Zuwendungsempfänger dar, der für die Bereitstellung der Fördermittel durch den Zuwendungsgeber anfällt. Zum einen können die "üblichen" Zinsen dafür anfallen, dass der Zuwendungsempfänger einen zu Unrecht gezahlten Zuwendungsbetrag zumindest vorläufig behalten durfte, ihn dann wegen Unregelmäßigkeit bspw. in Form von Vergabefehlern jedoch zurückzuzahlen hat. Zwischenzinsen sind zum anderen quasi als Preis dafür zu zahlen, dass im Rahmen der Förderung gezahlte Fördergelder nicht innerhalb einer bestimmten Frist nach Auszahlung entsprechend den Förderbedingungen verwendet wurden, weil Vergabeverfahren bspw. zeitlich nicht sinnvoll geplant worden sind.

Sowohl bei der Entscheidung zu den Zinsen nach § 49a Abs. 3 VwVfG als auch den Zwischenzinsen nach § 49a Abs. 4 VwVfG hat der Zuwendungsgeber das ihm eingeräumte Ermessen fehlerfrei auszuüben. Das Urteil des VG Gießen ist zwar alt, wird aber von den Verwaltungsgerichten bei Streitigkeiten, die sich um Zinsen drehen, regelmäßig zitiert. Es zeigt insbesondere deutlich auf, wann ein Zuwendungsgeber von den Zinsen bzw. Zwischenzinsen wegen treuwidrigen Verhaltens entsprechend § 242 BGB abzusehen hat.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Überbrückungshilfen für die Corona-Pandemie - VG München, Urteil vom 27.08.2021 - Az. M 31 K 21.2666

Eine Vielzahl von Unternehmen ist während der Corona-Pandemie mit Fördermitteln in Kontakt gekommen, die sie in Form von Corona-Soforthilfen oder Corona-Überbrückungshilfen erhalten hat, weil bei diesen Unternehmen Liquiditätsengpässe und Umsatzrückgänge insbesondere aufgrund von Hygienekonzepten und Schließungen entstanden. Viele Antragsteller haben aber zuvor keinerlei Kenntnisse über solche Förderverfahren gehabt. Das birgt erhebliche Gefahren deshalb, weil auch diese finanziellen Hilfen von den Zuwendungsgebern durchaus zurückgefordert werden können und derweil auch werden.

Insbesondere ist vielen nicht bewusst, das zwischen den anfangs gewährten Corona-Soforthilfen und den späteren Überbrückungshilfen erhebliche Unterschiede bestehen können. Die Soforthilfen sind grundsätzlich als so genannte Billigkeitsleistungen ausgestaltet worden. Die Überbrückungshilfen dagegen sind grundsätzlich klassische Zuwendungen gewesen. Billigkeitsleistungen richten sich nach einem anderen Vorschriftenregime als Zuwendungen. Erstere folgen grundsätzlich § 53 BHO, LHO, letztere den §§ 23, 44 BHO, LHO. Billigkeitsleistungen beinhalten mangels gegenteiliger Vorgaben durch den Bund und die Länder einen großen Spielraum für den Zuwendungsgeber, um bspw. bei Hochwasserrichtlinien schneller und flexibler mit Auszahlungen zu reagieren. Zuwendungen unterliegen stärkeren Einschränkungen, die durch die Verwaltungsvorschriften zu den §§ 23, 44 BHO, LHO geregelt werden. Daher ist es von großer Bedeutung sich die Unterschiede als Antragsteller bewusst zu machen, insbesondere weil bei Zuwendungen das Vergaberecht grundsätzlich durch die Nebenbestimmungen zur Grundlage der Förderung zu machen ist, dies bei Billigkeitsleistungen aber nicht der Fall ist.

So zeigt das Urteil des VG München vom 27.08.2021, Az. M 31 K 21.2666, welche Anforderungen an die Abrechnung, die Darlegung und den Nachweis der Voraussetzungen für eine Überbrückungshilfe gesetzt werden und dass die Rückforderung einer Überbrückungshilfe rechtmäßig ist, wenn der Zuwendungsempfänger seine Liquiditätsengpässe nicht ordnungsgemäß darlegen und nachweisen kann.

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von Michael Pilarski

Was ist bei einem Verwendungsnachweis zu beachten?

Jedem Zuwendungsempfänger ist der Verwendungsnachweis bzw. die Verwendungsnachweisprüfung ein Begriff. Während im laufenden Fördervorhaben noch einzelne Mittelabrufe bzw. Mittelanforderungen zum vorläufigen Abruf der Fördermittel getätigt werden, dient der Verwendungsnachweis, der durch den Zuwendungsempfänger bei dem Zuwendungsgeber einzureichen ist, dazu, das Projekt endgültig und abschließend abzurechnen.

Ein Verwendungsnachweis kann zwar ähnlich einem Mittelabruf auch das Abrufen bzw. die Anforderung von Fördermitteln durch einen Zuwendungsempfänger nach deren Gewährung durch Bewilligungsbescheid seitens des Zuwendungsgebers enthalten. Die Begrifflichkeit findet sich im Gegensatz zum Mittelabruf in der Regel in den Verwaltungsvorschriften der Bundesländer zu den Haushaltsordnungen wieder. Hauptsächlich dient der Verwendungsnachweis allerdings der endgültigen Prüfung durch den Zuwendungsgeber und der damit verbundenen abschließenden Festsetzung der Zuwendung nach Ende des Fördervorhabens.

Auch hier stellen wie beim Mittelabruf die meisten Zuwendungsgeber Formulare und Arbeitshilfen für die endgültige und abschließende Abrechnung und Festsetzung des Zuwendungsverhältnisses zur Verfügung. Es ist anzuraten, diese zu nutzen, wenn nicht sogar eine entsprechende Pflicht besteht, da damit die für den Abruf erforderlichen Informationen abgefragt werden. Was beim Mittelabruf hinsichtlich der einzuhaltenden Anforderung gilt, gilt für die Verwendungsnachweisprüfung durch den Zuwendungsgeber umso mehr, da nach dieser Prüfung eine rechtlich verbindliche Entscheidung bezüglich der Zuwendung erfolgt. Im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung sind unterschiedliche, besonders wichtige Aspekte zu berücksichtigen.

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von Michael Pilarski

Auftragsbezogene öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB und die Förderung

Zuwendungen in Form von Zuschüssen sind in der Regel zweckgebunden. Im Zentrum eines Förderverhältnisses steht der Förderzweck, der durch die Förderrichtlinie und den individuellen Förderbescheid konkretisiert wird. Insoweit lässt sich mit großer Wahrscheinlichkeit genau bestimmen und nachvollziehen, für welches konkrete und individuelle Vorhaben die öffentlichen Fördermittel bestimmt und gewährt sind.

Genau diese Feststellung ist der Anknüpfungspunkt für die Eigenschaft eines auftragsbezogenen öffentlichen Auftraggebers nach § 99 Nr. 1 GWB. Dort heißt es:

"Öffentlicher Auftraggeber ist jede natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden."

Das bedeutet, wenn die Offenlegung der Finanzierung des Auftraggebers ergibt, dass ein bestimmtes Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert ist, dann wird ein privater Zuwendungsempfänger zu einem öffentlichen Auftraggeber nach dem GWB. Das wiederum hat im Rahmen des Zuwendungsverhältnisses oftmals die Folge, dass er in Bezug auf die Vergabeauflage einem strengeren Vergaberegime unterworfen wird.

Die vom Kollegen Dr. Jonas Asgodom besprochene Entscheidung ist daher sehr interessant und für Zuwendungsempfänger von großer Bedeutung, weil die Tragweite der Qualifizierung des Zuwendungsempfängers als öffentlicher Auftraggeber enorm ist und bis zur Rückforderung führen kann.

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von Michael Pilarski

Erhöhung der EU-Schwellenwerte zum 01.01.2022

Das Vergaberecht ist bekanntermaßen zweigeteilt. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Zweiteilung in nationales, unterschwelliges Vergaberecht und das europaweite, oberschwellige Vergaberecht ist im Hinblick auf den unterschiedlichen Rechtsschutz für Bieter bereits im Jahre 2006 durch das Bundesverfassungsgericht bestätigt worden. Die Zweiteilung knüpft an die so genannten EU-Schwellenwerte, die sich grundsätzlich im Zweijahresrhythmus ändern bzw. angepasst werden. Wie die EU-Schwellenwerte zustande kommen, kann im Beitrag "Die EU-Schwellenwerte" nachgelesen werden.

Die Anpassung ist nicht nur für Vergabestellen im Rahmen des allgemeinen Vergaberechts von Bedeutung, sondern auch für Zuwendungsempfänger im Rahmen des Vergaberechts bei Zuwendungen. Warum?

Das Vergaberecht wird durch Auflagen bzw. Regelungen in die Zuwendungsverhältnisse regelmäßig als Ganzes implementiert. Das heißt, auch die Zuwendungsempfänger müssen grundsätzlich alle oder zumindest wesentliche vergaberechtliche Regelungen anwenden, wenn sie geförderte Beschaffungen tätigen. Die EU-Schwellenwerte sind nämlich von größter Bedeutung für die Wahl des richtigen Vergabe-Regelungskomplexes und damit zuvörderst die Wahl der zulässigen Verfahrensart. Nationale Verfahrensarten dürfen bei Erreichen der EU-Schwellenwerte nicht mehr gewählt werden. Da insbesondere die falsche Wahl der Verfahrensart in der Regel einen schweren Vergabeverstoß darstellt, der zum Widerruf und zur Rückforderung der Zuwendung führt, sollten die aktuellen EU-Schwellenwerte jedem Zuwendungsempfänger bekannt sein, der Vergabeverfahren aufgrund seines Zuwendungsbescheids oder Zuwendungsvertrags durchführen muss.

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von Michael Pilarski

"Versagtes Prüfungsurteil": Weitverbreitete Probleme durch den Europäischen Rechnungshof bei den EU-Ausgaben festgestellt

Der Europäische Rechnungshof (ERH) führt die unabhängige externe Prüfung der EU durch und stellt für die Bürger transparent fest, wie die EU-Gelder verwendet werden.

Der ERH hat nunmehr die Jahresrechnung der EU-Ausgaben und -Einnahmen für das Jahr 2020 und einen entsprechenden Jahresbericht erstellt. Insgesamt stellte der ERH fest, dass sich das Ergebnis im Hinblick auf Unregelmäßigkeiten im Vergleich zum Vorjahr nicht wesentlich verändert habe. Die Fehlerquote bei Ausgaben mit hohem Risiko, die einen Großteil der Ausgaben ausmachten, sei jedoch weiterhin groß, sodass erneut ein "versagtes Prüfungsurteil" zu erteilen gewesen sei.

Die Prüfer fordern die Mitgliedstaaten vor dem Hintergrund der künftig bevorstehenden Herausforderungen, insbesondere der im Zeitraum 2021-2027 fast doppelt so hohen kombinierten Mittelzuweisung aus dem Wiederaufbauplan und dem mehrjährigen Finanzrahmen, daher auf, besonderes Augenmerk auf die finanzielle Solidität der EU zu legen.

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von Michael Pilarski

Zuwendungen für Fachveranstaltungen - VzM, Ausschlussfrist, Verjährung, Verwirkung - VGH München, Beschluss vom 14.09.2021 - Az. 6 ZB 21.1259

Über einen klassischen Fall der Rückforderung von Fördermitteln wegen Verstoßes gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns hatte der VGH München im Rahmen eines Berufungszulassungsantrags zu entscheiden. Der Zuwendungsempfänger hatte bereits vor Beantragung und Bewilligung der Zuwendung im Rahmen einer Festbetragsfinanzierung den Druck und Versand von Einladungen für die zu fördernde Fachveranstaltung in Auftrag gegeben.

Der VGH wies den Zulassungsantrag zurück, weil der unbedingte Auftrag in Bezug auf die Einladungen ein der Ausführung des Vorhabens zuzurechnender Abschluss eines Vertrags gewesen sei. Trotz eines geraumen verstrichenen Zeitraums von ca. sechs Jahren sei die Jahresfrist des § 48 VwVfG nicht abgelaufen, weil die Bewilligungsbehörde erst nach Einreichung des Verwendungsnachweises durch den Bayerischen Rechnungshof auf die Unregelmäßigkeit hingewiesen worden sei und sie erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den für eine Rückforderung erforderlichen Tatsachen gehabt habe. Des Weiteren sei die Verjährung nicht eingetreten, weil der Anspruch erst mit Erlass des Rückforderungsbescheids entstanden sei und daher erst zu diesem Zeitpunkt beginnen konnte. Außerdem sei mangels Umstandsmoments keine Verwirkung eingetreten, weil die Behörde nicht zu erkennen gegeben habe, dass sie die Zuwendung nicht zurückfordern werde.

Fazit:

Zuwendungsempfänger müssen penibel unter Verwendung eines Zeitplans darauf achten, dass sie Verträge nicht vor Bewilligung einer Zuwendung bzw. vor Erteilung der Ausnahmegenehmigung vom Verbot des VzM schließen. Die Entscheidung zeigt darüber hinaus deutlich, dass der Ablauf der einjährigen Ausschlussfrist für die Rückforderung für die Zuwendungsempfänger nur schwer darzulegen ist, sie eine Entscheidungsfrist ist, für die zunächst die Kenntnis der Bewilligungsbehörde von den relevanten Tatsachen notwendig ist. Hier genügt nach Ansicht des VGH nicht, dass der Behörde sogar eine unzutreffende rechtliche Einschätzung der Rechtslage traf und erst der Rechnungshof auf die Pflicht zur Rückforderung hinwies. Die übrigen Voraussetzungen für die Verjährung und Verwirkung dürften regelmäßig auch für den Zuwendungsempfänger kaum darzulegen sein.

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von Michael Pilarski

Stellt der drohende Verlust von Fördermitteln einen Grund für die vorzeitige Zuschlagserteilung dar?

Tauchen vergaberechtliche und zuwendungsrechtliche Schwierigkeiten im Rahmen der Förderung auf, bringen Zuwendungsempfänger regelmäßig zur Rechtfertigung vor, dass der Bewilligungszeitraum endet, nicht verlängert werden kann und der Verlust der Fördermittel droht. Häufig werden diese Gründe vorgebracht, um bspw. Direktvergaben aufgrund vermeintlicher besonderer Dringlichkeit zu rechtfertigen. Grundsätzlich stellen der drohende Verlust von Fördermitteln und das Ende des Bewilligungszeitraums, zumal dieser in der Regel unproblematisch verlängert werden kann, keine solchen unvorhersehbaren Gründe für eine Dringlichkeitsvergabe dar.

In dem der Vergabekammer Berlin unter dem Aktenzeichen VK Berlin, Beschluss vom 16.04.2021, VK B 2 - 8, vorgelegten Fall musste über die Rechtsfrage entschieden werden, ob der drohende Verlust von Fördermitteln in einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer einen Grund darstellt, dem Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung zu entsprechen.

Die Vergabekammer hat entschieden:

- Das Vergabeverfahrensrisiko und die finanziellen Folgen eines verzögerten Zuschlags trägt grundsätzlich der öffentliche Auftraggeber.

- Der Einwand des drohenden Verlusts von Fördermitteln rechtfertigt jedenfalls dann keine vorzeitige Zuschlagsgestattung, wenn die Einhaltung des vorgesehenen Projektzeitraums auch bei geringfügigen Verzögerungen durch das Nachprüfungsverfahren noch möglich erscheint. Bei der Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob der Auftraggeber seiner Obliegenheit nachgekommen ist, durch einen Änderungsantrag für eine entsprechende Anpassung des Förderbescheids zu sorgen.

Herr Rechtsanwalt Dr. Tobias Schneider hat die Entscheidung in einem interessanten Beitrag rechtlich gewürdigt und zu Recht festgestellt, dass ein Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung nur in Ausnahmekonstellationen Erfolg haben wird und dass öffentliche Auftraggeber die mit etwaigen Nachprüfungsverfahren einhergehenden zeitlichen Verzögerungen in ihren Zeitplänen, insbesondere bei den in Fördervorhaben beantragten Bewilligungszeiträumen, einkalkulieren müssen.

Fazit:

Zuwendungsempfänger müssen ihre zeitliche Planung im Hinblick auf Fördervorhaben gut planen, um bei der Verwendung von Fördermitteln und der daraus resultierenden Vergabeverpflichtung, bei deren Verletzung im Oberschwellenbereich Nachprüfungsverfahren zulässig sind, den Fördermittelverlust durch eine zu späte Zuschlagserteilung sowie die die fehlende Zuwendungsfähigkeit der betreffenden Ausgaben zu vermeiden.

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von Michael Pilarski

Richtlinie zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen (Rückforderungsrichtlinie – RZVR) in Bayern

In Bayern ist eine aktualisierte Richtlinie zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen (Rückforderungsrichtlinie – RZVR) im Ministerialblatt vom 10.03.2021 mit Wirkung zum 01.03.2021 bekanntgemacht worden.

Sie regelt unter Ziffer 1 die grundsätzliche Beachtung der Vergabevorschriften als Auflage im Zuwendungsverhältnis, unter Ziffer 2 das Verfahren bei Vergabeverstößen, unter Ziffer 3 eine Auflistung der schweren Vergabeverstöße sowie unter Ziffer 4 das Inkrafttreten der neuen bzw. Außerkrafttreten der alten Richtlinie.

I. Um die Bedeutung der Richtlinie im Rahmen der Förderung einzuordnen: Richtlinien stellen als Verwaltungsvorschriften ihrer Natur nach Innenrecht dar und haben keine Außenwirkung. Sie binden grundsätzlich unmittelbar nur die Bewilligungsbehörde. Außenwirkung können die Richtlinien lediglich über die im Rahmen des Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG geltende Selbstbindung der Verwaltung und ständige Verwaltungspraxis erlangen. Einfluss hat die Richtlinie im Zuwendungsverhältnis insbesondere auf die Ermessensausübung der Bewilligungsbehörde beim Widerruf und der Rückforderung der Fördermittel. Sie ist ermessenslenkend. Sie soll der Bewilligungsbehörde hinsichtlich der Vergabeauflage im Zuwendungsverhältnis ermöglichen, einheitlich zu beurteilen, ob ein Vergabeverstoß als "schwerer" Vergabeverstoß zum Ausschluss der Ausgabeneinheit führt oder aber als "leichter" Vergabeverstoß ohne Folgen bleibt.

Den Zuwendungsempfängern sollte eine solche ermessenslenkende Richtlinie bestenfalls ermöglichen, einzuschätzen, welche Vergabefehler sie teuer zu stehen kommen können und mit welcher Rückforderungshöhe sie konfrontiert werden könnten. Ermessenslenkende Richtlinien sollten dem Zuwendungsempfänger Rechtsklarheit geben. Das kann bei der Bayerischen Richtlinie, aber auch bei anderen entsprechenden Landesvorschriften durchaus bezweifelt werden.

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von Michael Pilarski

Ordentlicher Rechtsweg zu Zivilgericht bei Weiterleitung der Zuwendung in privatrechtlicher Form - OVG Thüringen, Beschluss vom 19.07.2021 - Az. 3 VO 352/21

Einen interessanten Beschluss über ein immer wiederkehrendes Thema hat das OVG Thüringen gefällt. Es musste sich in dem geführten Rechtsstreit in Abgrenzung zu der rechtlichen Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs mit der Rechtsnatur des behaupteten Rechtsverhältnisses bei der Weiterleitung von Zuwendungen auseinandersetzen.

Die Antragstellerin hatte ihren Antrag auf einstweilige Unterlassung der Zuschlagserteilung beim Verwaltungsgericht eingereicht, das den Rechtsweg mangels Vorliegens einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art für unzulässig erklärte, woraufhin die Antragstellerin Beschwerde beim OVG gegen die Verweisung eingelegt hat, das diese wiederum für unbegründet hielt und die Ansicht des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs und der Verweisung an das Zivilgericht stützte.

Dabei hat es festgestellt, dass maßgeblich für den Rechtsweg allein die Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht des geltend gemachten Anspruchs ist, wobei für vergaberechtliche Streitigkeiten die Rechtsnatur desjenigen Rechtsgeschäfts entscheidend ist, auf dessen Abschluss das Vergabeverfahren gerichtet ist. Außerdem war nach Ansicht des OVG der dem Sachverhalt zugrundeliegende (weitergeleitete) Zuwendungsvertrag privatrechtlicher Natur und verlieh dem Rechtsstreit insgesamt ein bürgerlich-rechtliches Gepräge. In aller Regel bewegt sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wie im vorliegenden Fall auf dem Boden des Privatrechts, weil der Staat als Nachfrager am Markt tätig wird, um einen Bedarf an Güter und Dienstleistungen zu decken, und sich damit nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern unterscheidet.

Das öffentlich-rechtliche Zuwendungsverhältnis besteht allein zwischen Bund bzw. Land als Zuwendungsgeber und dem Antragsgegner als Zuwendungsempfänger, während das Verhältnis zwischen dem Antragsgegner als (Erst-)Zuwendungsempfänger und dem (Letzt-)Empfänger bei Aufhebungs- und Rückforderungsentscheidungen in Form eines "Regressanspruchs" und gerade nicht in Form einer "Rückforderung" privatrechtlich begründet wird.

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von Michael Pilarski

Die ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes auch im Zuwendungsverhältnis

Die Schätzung des Auftragswertes gemäß § 3 VgV für die Bestimmung der zulässigen Verfahrensart stellt öffentliche Auftraggeber bereits unabhängig von einer Förderung vor Herausforderungen. Um die plausible und ordnungsgemäße Schätzung des Netto-Wertes des zu vergebenden öffentlichen Auftrags dreht sich eine Vielzahl von Rügen und Nachprüfungsverfahren, insbesondere dann, wenn eine unter Umständen fehlerhafte Schätzung zur Wahl einer nicht zulässigen Verfahrensart, z. B. zu einer nationalen statt europaweiten Ausschreibung, führt.

Wer nun denkt, dies sei ein reines vergaberechtliches Thema, der irrt. Regelmäßig kann durch die Vergabeverpflichtung im Förderverhältnis eine für den Zuwendungsgeber nicht nachvollziehbar und nicht plausibel durch den Zuwendungsempfänger dokumentierte Schätzung des Auftragswertes zum Widerruf und zur Rückforderung der Fördermittel führen. Hier tummeln sich Fehler wie:

- Künstliche Aufsplitterung eines Auftrags, um Wertgrenzen zu unterschreiten

- Fehlende Addition von Planungsleistungen trotz funktionalen Zusammenhangs

- Zugrundelegung nicht mehr aktueller, veralteter Schätzungsgrundlagen

- Nicht ausreichend tiefgehende Dokumentation der Schätzung eines nur knapp unterm EU-Schwellenwert liegenden Auftragswertes

- Keine ausreichende Markterkundung, die zu einer nicht plausiblen und nicht nachvollziehbaren Auftragswertschätzung führt

Der Beitrag des Kollegen Probst, der zwar nicht auf das Zuwendungsverhältnis bezogen ist, aber ebenso durch die Aufnahme des Vergaberechts per Auflage für das Zuwendungsvergaberecht 1:1 gelten kann, zeigt deutlich auf, was öffentliche Auftraggeber, auch die geförderten, bei der Schätzung beachten und welche Sorgfalt sie an den Tag legen sollten.

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von Michael Pilarski

Eignungsnachweis mittels Formblatt - OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.03.2021 - Az. 1 L 47/19

Orientierungssatz: Aus der VOB/A ergibt sich nicht, dass stets und noch dazu ausschließlich das Formblatt 124 als Eignungsnachweis zu erbringen ist.

I. Sachverhalt

Erstinstanzlich ist die Klage der Zuwendungsempfängerin gegen den Widerruf des Zuwendungsbescheids aufgrund Vergabeverstoßes durch das Verwaltungsgericht abgewiesen worden. Das Verwaltungsgericht stellte zu Gunsten der Beklagtenseite die Vergaberechtswidrigkeit des Umstands fest, dass im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachung der Eignungskriterien der Verweis auf die Verdingungsunterlagen nicht ausreichend sei und gegen die Auflage im Zuwendungsbescheid verstoße, die VOB/A zu beachten. Die unterlegene Klägerin hat sodann einen Antrag auf Zulassung der Berufung beim OVG gestellt, mit dem sie keinen Erfolg hatte.

Interessant ist vor allem, dass die Beklagte einen Widerruf gegenüber der Klägerin wegen Nichteinhaltung des Vergaberechts, insbesondere der Vorschriften der zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses seinerzeit geltenden VOB/A in Bezug auf die Eignungskriterien und -nachweise, generierte, da dies in Widerrufsfällen nicht besonders häufig anzutreffen ist.

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von Michael Pilarski

KHZG-Förderung in NRW - so behindert das Land die Förderung selbst

Wie bereits im vorhergehenden Beitrag berichtet, ist zum Ende des letzten Jahres das Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) in Kraft getreten, nach dem qualitativ hochwertige und moderne Gesundheitsversorgung sowie die Bewältigung der Covid-19-Pandemie gefördert werden sollen. In diesem Zusammenhang bin ich auf einen Kurzbeitrag des Kollegen Adam Pawelek mit der Überschrift "KHZG - NRW schießt den Vogel ab" aufmerksam geworden.

Viele Wochen lang war es für Kliniken in NRW nicht klar, welche Vergaberegelungen sie im Rahmen ihrer Zuwendungsverhältnisse bei der KHZG-Förderung einzuhalten haben, was laut Beitrag so weit ging, dass sogar mehrfache Anfragen durch das Regierungspräsidium nicht beantwortet worden waren. Nunmehr sind seit dem 30.06.2021 die Corona-ANBest-P anwendbar, die die Abwicklung der Förderung für die Krankenhausträger als Zuwendungsempfänger, statt sie zu erleichtern, aber komplizierter und unvorhersehbarer machen, als es zuvor der Fall war.

Die vermeintlichen Erleichterungen erscheinen nur auf den ersten Blick als Vereinfachungen. Auf den zweiten Blick werden insbesondere für nicht öffentliche Zuwendungsempfänger Unklarheiten und Unsicherheiten geschaffen, die sich nach meiner Erfahrung letztendlich darin äußern werden, dass eine Vielzahl von Fördermitteln nach Ende der Maßnahmen zurückgefordert wird.

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von Michael Pilarski

Förderung nach dem Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) und Vergabe

Im Oktober 2020 ist das Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) in Kraft getreten. Dem Krankenhauszukunftsfonds (KHZF) sind vom Bund 3 Milliarden Euro sowie von den Ländern bzw. den entsprechenden Krankenhausträgern 1,3 Milliarden Euro, mithin insgesamt 4,3 Milliarden Euro Fördermittel für das Investitionsprogramm zur Verfügung gestellt worden. Das Gesetz hat den Zweck der Förderung einer qualitativ hochwertigen und modernen Gesundheitsversorgung und der Bewältigung der Covid-19-Pandemie. Gefördert werden unterschiedliche Maßnahmen im Krankenhausbereich, wofür verschiedene Fördertatbestände geschaffen worden sind.

Was natürlich, wie es bei Fördermitteln häufig der Fall ist, als eine Art "Geldsegen" für insbesondere gebeutelte Krankenhäuser daherkommt, entpuppt sich wegen der mit der Förderabwicklung häufig verbundenen Bürokratie und Verpflichtung zum Vergaberecht als das übliche Damoklesschwert, das über den Zuwendungsempfängern schwebt. Es besteht die fortwährende Gefahr, wegen Verstößen gegen die Auflagen zur Einhaltung des Vergaberechts mit einer vollständigen Rückforderung der zunächst gewährten Fördermittel konfrontiert zu werden.

Zwar müssen grundsätzlich lediglich öffentliche Auftraggeber das Vergaberecht gemäß der für sie geltenden Haushaltsordnungen anwenden. Im Rahmen der Förderung schaffen die Fördermittelgeber aber in der Regel ein spezielles Zuwendungsvergaberecht. Die Spielregeln geben sie selbst vor. Diese können sogar strenger sein als diejenigen, die nur das öffentliche Vergaberecht per se für öffentliche Auftraggeber vorsieht. So können insbesondere private bzw. frei-gemeinnützige Krankenhäuser das Vergaberecht einhalten müssen: ein für sie meist unbekanntes Terrain. Welche Regelungen genau für den Zuwendungsempfänger gelten, ist konkret für das jeweiligen Zuwendungsverhältnis unter Berücksichtigung der dafür geltenden Regelungen wie Zuwendungsbescheid, ANBest, Förderrichtlinien etc. zu ermitteln.

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von Michael Pilarski

Der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages zur Realisierung von Erstattungsansprüchen bei der Zuwendungsförderung

Der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages (Haushalt und Finanzen) hat sich unter dem Az. WD 4 - 3000 - 019/19 mit Einzelfragen zur Rückforderung von Zuwendungen beschäftigt. Dazu hat er mit Datum vom 14.03.2019 eine abgeschlossene Arbeit in Form der Beantwortung folgender Fragen vorgelegt:

1. Kann ein Zuwendungsgeber auch nach deutlichem Verstreichen der in der oben genannten Verwaltungsvorschrift (VV BHO) festgelegten Prüffristen für Verwendungsnachweise noch legitim Rückforderungen an lokale Träger stellen?

2. Inwieweit haben die Fördermittelt ausschüttenden Bundesministerien rechtliche Handlungsoptionen gegenüber Zuwendungsgebern, die die Prüffristen nicht einhalten? Hätte ein Bundeministerium beispielsweise eine rechtliche Handhabe gegenüber einem Zuwendungsgeber, um auf Kulanz zu drängen, sofern dieser nach einer deutlich verspäteten Verwendungsnachweisprüfung legitime Rückforderungen an einen lokalen Projektträger stellt?

Die Antwort des Wissenschaftlichen Dienstes verwundert ein wenig.

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von Michael Pilarski

Intendiertes Ermessen bei Rücknahme eines rechtswidrigen Zuwendungsbescheids nach § 48 VwVfG - BVerwG, Urteil vom 24.02.2021 - Az. 8 C 25.19?

Das Bundesverwaltungsgericht hat, nachdem es die Revision wegen der Abweichung des Berufungsurteils von der obergerichtlichen Rechtsprechung zwecks Einheitlichkeit der Rechtsprechung zugelassen hatte, in seinem Urteil entschieden, dass im Rahmen der Rücknahme eines rechtswidrig erlassenen Zuwendungsbescheids die Ermessensausübung im Zuge des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG nicht nur wegen des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung öffentlicher Mittel entbehrlich ist. Aus dem Zuwendungsrecht ist vorbehaltlich des anzuwendenden Fachrechts keine gesetzliche Wertung erkennbar, die das gewährte Ermessen entbehrlich, zu einem intendierten Ermessen macht oder irgendwie beschränkt. Die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen zunächst gleichberechtigt nebeneinander, ohne dass der eine oder andere überwiegt.

Das Urteil ist als eine zuwendungsempfängerfreundliche Entscheidung zu bezeichnen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei Widerrufen und Rückforderungen von Zuwendungen wegen Vergabefehlern das Ermessen grundsätzlich intendiert ist und die öffentliche Interessen an einem Widerruf und einer Rückforderung überwiegen, sodass der Zuwendungsgeber in der Praxis sein Ermessen teilweise formelhaft und pauschal ausüben darf, obliegt bei einer Rücknahme des Zuwendungsbescheids dem Zuwendungsgeber nunmehr erhöhter Begründungsbedarf. Sind Ermessenserwägungen in diesem Fall nicht zumindest im Ansatz vorhanden und fehlen gänzlich, dürfen sie auch im Gerichtsverfahren nicht mehr nachgeschoben werden, weil gemäß § 114 VwGO lediglich eine Ergänzung der bereits vorhandenen Ermessenserwägungen zulässig ist.

 

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von Michael Pilarski

Was ist bei einem Mittelabruf bzw. einer Mittelanforderung zu beachten?

Jede Privatperson, jedes Unternehmen bzw. öffentliche Einrichtung, die schon einmal in den Genuss von Fördermitteln als Zuwendungsempfänger gekommen ist, ist mit dem Stellen eines Mittelabrufs bzw. einer Mittelanforderung konfrontiert worden. Regelmäßig bestehen erhebliche Unsicherheit bei der Frage, was genau bei einem solchen Mittelabruf zu berücksichtigen ist.

Ein Mittelabruf ist, wie die Begrifflichkeit bereits erahnen lässt, das Abrufen bzw. die Anforderung von Fördermitteln durch einen Zuwendungsempfänger nach deren Gewährung durch Bewilligungsbescheid seitens des Zuwendungsgebers. Die Begrifflichkeit findet sich im Gegensatz zum Verwendungsnachweis in der Regel nicht in den Verwaltungsvorschriften der Bundesländer zu den Haushaltsordnungen wieder. Enthalten sind jedoch Regelungen zur Auszahlung der Zuwendung, was zunächst vom Sinn und Zweck her nichts anders ist als das, was auf einen Mittelabruf folgt, wenn der Zuwendungsgeber die Voraussetzungen nach Prüfung des Mittelabrufs als erfüllt ansieht.

Die meisten Zuwendungsgeber stellen Formulare und Arbeitshilfen für den Abruf von Fördermitteln während der Laufzeit des Zuwendungsverhältnisses zur Verfügung. Es ist anzuraten, diese zu nutzen, wenn nicht sogar eine entsprechende Pflicht besteht, da damit die für den Abruf erforderlichen Informationen abgefragt werden. Im Rahmen des Mittelabrufs sind unterschiedliche, besonders wichtige Aspekte zu berücksichtigen.

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von Michael Pilarski

Ermessen bei vorzeitigem Maßnahmebeginn hinsichtlich eines abtrennbaren Gewerks mit geringem Anteil an Gesamtförderung - VG Gießen, Urteil vom 20.09.2019 - Az. 4 K 831/19.GI

Aus Sicht der Zuwendungsgebers ist eine vollständige Rücknahme des Bewilligungsbescheids bei einem Verstoß gegen das Verbot eines vorzeitigen Maßnahmebeginns der Regelfall. Der Zuwendungsempfänger gibt in diesem Fall zu erkennen, dass er finanziell im Stande ist, das Vorhaben ohne die Förderung durchzuführen. Es fehlt der sogenannte Anreizeffekt der Förderung, es verwirklicht sich nur der Mitnahmeeffekt. Der Zuwendungsgeber verliert die Steuerungsmöglichkeit hinsichtlich der Vorhabenförderung. Der Zuwendungsempfänger überfordert sich unter Umständen finanziell. Aus diesen Gründen ist ein vorzeitiger Maßnahmebeginn untersagt.

Das Urteil des VG Gießen ist in dieser Hinsicht bemerkenswert und als zuwendungsempfängerfreundlich zu bezeichnen. So heißt es im Leitsatz:

"Bei trennbaren Gewerken in einem Fördervorhaben hat die Behörde trotz grundsätzlich intendierten Ermessens ihr Rücknahmeermessen auszuüben und zu begründen, wenn sie die gewährte Förderung zu 100 % zurücknimmt und zurückfordert, wenn der gerügte vorzeitige Maßnahmenbeginn sich bei trennbaren Gewerken nur auf ein Gewerk bezieht, das lediglich 3 % der Gesamtförderung ausmacht; dies ist der Atypik gezollt."

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von Michael Pilarski

Täglich grüßt die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG - BVerwG, Beschluss vom 17.12.2020 - Az. 8 B 45.20

Ein Dauerbrenner in Rückforderungsfällen in der Förderung und eine der häufigsten Einwendungen der Zuwendungsempfänger ist die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG, die über § 49 Abs. 3 S. 2 VwVfG auch für den Widerruf wegen Auflagenverstoßes (Vergabeverstoßes) gilt. Danach ist die Rücknahme (Widerruf) nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen (rechtmäßigen) Verwaltungsaktes rechtfertigen. Streitpunkt ist dann in der Regel, wann diese Frist zu laufen beginnt und wann sie endet.  

Ständige Rechtsprechung ist mittlerweile, dass die in § 48 Abs. 4 VwVfG geregelte Jahresfrist erst zu laufen beginnt, wenn die Behörde vollständige Kenntnis von dem für die Rücknahme oder den Widerruf des Verwaltungsakts erheblichen Sachverhalt erlangt hat. Das ist der Fall, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme oder den Widerruf zu entscheiden. Die Jahresfrist ist dementsprechend keine Bearbeitungsfrist, sondern eine Entscheidungsfrist.

Ist die Sache allerdings bei Anlegung eines objektiven Maßstabes zur Entscheidung reif, so beginnt die Jahresfrist auch dann zu laufen, wenn die Behörde weitere Schritte zur Sachaufklärung unternimmt, die objektiv nicht mehr erforderlich sind. So liegt es insbesondere, wenn das Ermessen der Behörde auf Null reduziert oder im Sinne eines "intendierten" Ermessens regelhaft gebunden ist.

Die vollständige Kenntnis auch von den für die Ausübung des Rücknahme- oder Widerrufsermessens maßgeblichen Umständen erlangt die Behörde regelmäßig nur infolge einer - mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen - Anhörung des Betroffenen. Unterlässt die Behörde die Anhörung, so läuft die Frist nicht. Wird sie von der Behörde verzögert, so läuft die Frist gleichwohl nicht früher; allerdings greifen dann gegebenenfalls die Grundsätze der Verwirkung ein.

Fazit:

Sind Zuwendungsempfänger mit einer Rückforderung konfrontiert, dann empfiehlt sich, den Beginn und das Ende der Frist nach § 48 Abs. 4 VwVfG genau zu prüfen. Ist sie abgelaufen, dann schaden Vergabeverstöße selbst bei wirksamer Vergabeauflage nicht. Zuwendungsgeber demgegenüber sind gut beraten, sich die mit erfolgter Anhörung und Stellungnahme des Zuwendungsempfängers Beginn und Ende der Frist für eine Aufhebung und die Erstattung der Fördermittel zu gut notieren.

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von Michael Pilarski

Würdigung der Umstände des Einzelfalls auch bei schwerem Vergabeverstoß, OVG NRW, 24.02.2021 - Az. 4 A 2038/16

Das OVG NRW hat in seinem Beschluss entschieden, dass die Einstufung der Wahl der falschen Verfahrensart im Rahmen der Einhaltung der Vergabebestimmungen im Zuwendungsverhältnis zwar grundsätzlich einen schwerwiegenden Verstoß darstellt, dieser Grundsatz die Bewilligungsbehörde jedoch nicht davon entbindet, die Umständen des konkreten Einzelfalls zu würdigen und zu prüfen, ob unter Umständen ein Ausschluss der vom Vergabefehler betroffenen Ausgabeneinheiten doch nicht von der Förderung auszuschließen sind.

Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig - so auch hier - mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen.

Aus der Formulierung, in der es gerade nicht hieß, dass die Wahl der falschen Verfahrensart stets schwer wiegt, sondern lediglich, dass ein solcher Fehler als schwerwiegender Verstoß in Betracht kommt, hat das OVG geschlussfolgert, dass es sich um eine Regelannahme handelt, die nicht davon entbindet die Einzelumstände zu würdigen.

Hingewiesen worden ist in diesem Zuge darauf, was aber unter den Zuwendungsempfänger immer noch nicht selbstverständlich ist, dass die Wahl der Verfahrensart, wie auch die übrigen wesentlichen Stufen des Vergabeverfahrens, in einem Vergabevermerk ordnungsgemäß dokumentiert sein müssen, um den Pflichten aus dem Zuwendungsverhältnis zu genügen.

Gleichzeitig hat das OVG zu erkennen gegeben, dass es zweifelhaft ist, ob im Rahmen der Anwendung des zweiten Abschnitts der VOL/A von 2009 ein Stufenverhältnis zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren im Sinne eines Vorrangs besteht. Zumindest diese Feststellung dürfte aktuell nicht mehr von großer Bedeutung für neue Förderfälle sein, da mittlerweile der Gleichrang der beiden Verfahren unzweifelhaft ist.

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von Michael Pilarski

Auslegung einer Auflage im Bewilligungsbescheid nach §§ 133, 157 BGB, VG Göttingen, 21.08.2019 - 1 A 151/18

Das VG Göttingen hat in seinem ohne genannten Urteil den Maßstab für die Auslegung einer Auflage zu einem Bewilligungsbescheid konkretisiert:

Maßgeblich für die Auslegung einer Auflage zu einem Bewilligungsbescheid ist entsprechend §§ 133, 157 BGB, wie der Empfänger sie ausgehend von ihrem Wortlaut und ihrem objektiven Gehalt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Verwendet die Behörde in der Aufgabe Rechtsbegriffe des Vergaberechts, kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie jenseits des Anwendungsbereichs des Vergaberechts einen allgemeinen Rechtsgedanken prägen wollte.

Die Bewilligungsbehörde gründete den vermeintlichen Auflagenverstoß auf einen nach Ihrer Ansicht vorliegenden Interessenskonflikt beim Abschluss eines Arbeitsvertrags für einen Projektmitarbeiter und sah einen aus der Vergabeauflage herrührenden, über diese hinausgehenden Rechtsgedanken, der bei Interessenskonflikten im Rahmen jenseits des Vergaberechts beauftragter Leistungen eine Kürzung von Ausgaben wegen fehlender Zuwendungsfähigkeit rechtfertigen sollte.

Das VG urteilte aber, dass eine Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts zwar wirksam in das Zuwendungsverhältnis aufgenommen worden ist, der Zuwendungsempfänger jedoch nicht in deren Anwendungsbereich fällt. Zunächst hat es darauf hingewiesen, dass das eigene Verständnis des Verfassers vom Inhalt der Auflage für deren Auslegung nicht maßgeblich ist. Maßgeblich für die Auslegung ist entsprechend §§ 133, 157 BGB vielmehr, wie der Empfänger sie ausgehend von ihrem Wortlaut und ihrem objektiven Gehalt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Ausgehend hiervon konnte der Kläger schon aufgrund des Wortlauts der Auflage in Verbindung mit einem Merkblatt „Interessenkonflikte im Vergabeverfahren“ davon ausgehen, dass jedenfalls Arbeitsverträge von der Auflage nicht erfasst sind. Denn der Abschluss von Arbeitsverträgen ist im Rahmen einer Ausnahme vom Anwendungsbereich des öffentlichen Vergaberechts ausgenommen. Im Übrigen war der Anwendungsbereich des öffentlichen Vergaberechts auch deshalb nicht eröffnet, weil der Zuwendungsempfänger kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB war.

Im Ergebnis eine richtige und zuwendungsempfängerfreundliche Entscheidung des VG, was im Wesentlichen darin begründet ist, dass die Auflage nach dem (Zuwendungs-)Empfängerhorizont ausgelegt wurde.

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von Michael Pilarski

Land Hessen fordert von der Stadt Bad Nauheim Fördermittel wegen schwerer Vergabefehler zurück

Das Kastanienrondell samt Brunnen ist ein prägendes Element des Siesmayer-Kurparks in Bad Nauheim. Für die Rekonstruktion dieses Kastanienrondells im Vorfeld der Landesgartenschau im Jahr 2010 sind vom Land Hessen Fördermittel gewährt worden. Die eigens für die öffentliche Auftragsvergabe gegründete Landesgartenschau GmbH (LGS GmbH) war für die öffentliche Auftragsvergabe zuständig. Die LSG GmbH ist von zwei Geschäftsführern vertreten worden. Für die beiden Gartenschau-Gelände Goldstein und Kurpark sind Investitionen in Höhe von insgesamt 8 Mio. Euro vorgesehen worden, 2,5 Mio. davon vom Land Hessen.

I. Sachverhalt

Die Stadt Bad Nauheim sieht sich jetzt dem Vorwurf von schweren Vergabefehlern und einer drohenden Rückforderung der Zuwendung ausgesetzt. Das zuständige Hessische Ministerium fordert Fördermittel in Höhe von 578.000 Euro zurück. Das Land möchte die förderfähigen Ausgaben um fast 1 Mio. kürzen, was bei einer Förderquote von fast 60 Prozent eine Kürzung der Zuwendung von nahezu 600.000 Euro bedeutet. Der Hessische Landesrechnungshof stellte in einem Bericht aus dem Jahre 2018, der ein Jahr später veröffentlich wurde, diverse Vergabeverstöße der Gesellschaft, die mittlerweile liquidiert worden ist, fest. Hauptsächlich geht es um den Bau des Kastanienrondells samt Brunnen, in dessen Rahmen die Verstöße begangen worden sein sollen. Den Bericht des Hessischen Landesrechnungshofs nahm das Hessische Umweltministerium zum Anlass, von der Stadt Bad Nauheim Fördermittel in Höhe von 578.000 Euro zurückzufordern. Die Stadt verweigert die Rückzahlung, hat beim Verwaltungsgericht Gießen eine Klage gegen den Rückforderungsbescheid des Landes Hessen eingereicht.

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von Michael Pilarski

Vor Förderantragstellung vergebene Aufträge müssen dem Vergaberecht entsprechen, VG Magdeburg, 19.09.2017 - Az. 3 A 180/16

Eine für Zuwendungsempfänger höchst praxisrelevante Entscheidung hat das VG Magdeburg getroffen:

Es hat entschieden, dass auch bereits vor Beantragung der Zuwendung vergebene Aufträge öffentlicher Auftraggeber, die Gegenstand der Zuwendung sind, den vergaberechtlichen Vorschriften entsprechen müssen. Wurde bereits vor Beantragung der Zuwendung ein Dienstleistungsvertrag mit einem Auftragnehmer über mehrere Leistungen geschlossen, von denen nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der Förderung ist, die für sich den EU-Schwellenwert nicht überschreiten, ist nach der VgV der gesamte Vertragswert zugrunde zu legen.

Praxisrelevant ist die Entscheidung deshalb, weil sie weitreichende Folgen für (potentielle) Zuwendungsempfänger nach sich ziehen kann. Vielleicht noch wenig überraschend ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die geschätzten Auftragswerte von Teilleistungen selbst dann zusammenzurechnen sind und unter Umständen europaweit auszuschreiben ist, wenn nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der späteren Förderung ist.

Was aber von großer Bedeutung ist, ist die Tatsache, dass Zuwendungsempfänger in der Folge dieser Entscheidung sämtliche Aufträge, bei denen nicht ausgeschlossen ist, dass sie irgendwann Gegenstand einer späteren Förderung werden, öffentlich vergeben müssen, weil der spätere Zuwendungsgeber ansonsten die Ausgaben von der Förderung ausschließen und die Zuwendung reduzieren könnte. Es entsteht damit faktisch und rechtlich sozusagen eine Vor- bzw. Rückwirkung der Pflichten zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis.

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von Michael Pilarski

Was sind Ausgaben im zuwendungsrechtlichen Sinne?

Eine häufige Frage von Zuwendungsempfängern ist, warum der Zuwendungsgeber bestimmte mit dem Mittelabruf oder Verwendungsnachweis zur Abrechnung auf Ausgabenseite eingestellte Positionen nicht als zuwendungsfähige Ausgaben anerkannt werden. Eine konkrete Konstellation, in denen diese Positionen nicht anerkannt werden, betrifft die Begrifflichkeit der "Ausgaben". Empfänger von Fördermitteln generieren im Rahmen ihrer geförderten Vorhaben "Kosten" und "Zahlflüsse". Nicht alle entstandenen Kosten und Zahlflüsse sind jedoch Ausgaben im zuwendungsrechtlichen Sinne. Sowohl Gerichte als auch die zuwendungsrechtliche Literatur hat sich mit dieser Problematik auseinandergesetzt.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Zuwendungen bei Vergaberechtsverstößen durch Kommunen

Immer wieder wird bei Rückforderungen von Zuwendungen zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger die Frage aufgeworfen, ob sich die im Zuwendungsverhältnis begangenen Vergaberechtsverstöße finanziell ausgewirkt haben müssen, um eine Rückforderung zu begründen oder nicht. Für beide Seite gibt es gute und nachvollziehbare Argumente. Bezeichnend für die Relevanz dieser Problematik hat der Deutsche Städte- und Gemeindebund auf seiner Webseite in Anknüpfung an die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts Stellung genommen und ein entsprechendes, sehr lesenswertes Positionspapier veröffentlich.

Dieses gibt dem Zuwendungsempfänger, der sich in der Rückforderungssituation befindet, gute Argumente an die Hand, die gegenüber dem Zuwendungsgeber bzw. sogar im gerichtlichen Verfahren vorgebracht werden können, um die Rückforderung unter Umständen trotz begangener Vergaberechtsverstöße noch zu verhindern. Es stellt wie die dort genannte Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf die Ermessensausübung der Zuwendungsgeber ab, bei der nach Ansicht des DStGB das Ermessen dahingehend auszuüben ist, dass Vergaberechtsverstöße, die sich finanziell nicht auf den Haushalt ausgewirkt haben, nicht zur Reduzierung der Zuwendung führen dürfen.

Nach Ansicht des Autors stellt dies zwar eine nachvollziehbare Forderung dar, kann unter der derzeitig geltenden Rechtslage jedoch nicht durchgesetzt werden. Hierzu hatte er bereits einen Beitrag in der Zeitschrift VergabeR, Heft 2/2020, S. 149-155, der zu dem Ergebnis kommt, dass ein besonderes Zuwendungsvergaberecht als eigenes Regelwerk gestaltet werden müsste, ohne das gesamte Vergaberecht zum Instrumentarium im Zuwendungsverhältnis zu machen.

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von Michael Pilarski

Haftung des Architekten bei nicht fristgemäßem Fördermittelantrag, OLG Naumburg, 28.11.1996 - 7 U 14/93

Zwar handelt es sich um eine ziemlich alte Entscheidung, aber im Zusammenhang mit der Beantragung von Fördermitteln durch Architekten immer noch um eine berücksichtigungswerte. Zwischen einem Architekten und einem Bauherrn, für dessen Vorhaben ein Förderantrag hätte gestellt werden können, ist ein Architektenvertrag für den Um- und Ausbau von Geschäftsräumlichkeiten geschlossen worden. Im Rahmen des Vertragsschlusses und im Vorfeld hat der Architekt mündlich die Beantragung von Fördermitteln zugesagt. Tatsächlich beantragt hat er die Fördermittel beim Zuwendungsgeber für den Bauherren jedoch nicht. Dieser machte aus diesem Grunde Schadenersatz für den durch die Nichtbeantragung entstandenen Vermögensschäden geltend.

Das Oberlandesgericht Naumburg hatte die Klage auf Schadenersatz mit der Begründung abgewiesen, dass für den Tätigkeitsbereich der Architekten eine Pflicht zur Beantragung von Fördermittel ungewöhnlich sei, sodass kein Anspruch bestehen könne.

Der BGH hob dieses Urteil auf und verwies die Sache an das OLG zurück, dass dem Bauherrn nunmehr nach erneuter Beweisaufnahme den Anspruch auf Schadenersatz zusprach. Eine Pflicht zur Beratung über steuerliche und wirtschaftliche Aspekte des Vorhabens besteht seitens eines Architekten zwar grundsätzlich nicht. Es kann aber zu den vertraglichen Verpflichtungen des Architekten gehören, einen fristgemäßen Antrag auf öffentliche Fördermittel beim Zuwendungsgeber zu stellen. Von Bedeutung im konkreten Einzelfall ist, ob der Architekt diese Tätigkeit zugesagt hat.

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von Michael Pilarski

Finanzierung von Tätigkeiten mittels einer Zuwendung nicht als öffentlicher Auftrag zu beurteilen - OLG Düsseldorf, 11.07.2018 - Verg 1/18

Das OLG Düsseldorf hat sich in seiner Entscheidung mit der folgenreichen Abgrenzung zwischen einer haushaltsrechtlichen Zuwendung und einem vergaberechtlichen öffentlichen Auftrag auseinandergesetzt.

Ein Interessent hatte die Auftragsvergabe des öffentlichen Auftraggebers beanstandet, weil er der Ansicht war, dass die Finanzierung seitens der Kommune nicht in Form einer Zuwendung hätte erfolgen müssen, sondern in Form eines öffentlichen Auftrags, der dem öffentlichen Vergaberecht unterliegt, und daher im förmlichen Vergabeverfahren hätte vergabekonform ausgeschrieben werden müssen.

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf setzt der Begriff des öffentlichen Auftrags jedoch voraus, dass dadurch eine einklagbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers begründet wird. Eine Zuwendung im Sinne einer bloßen Finanzierung von Tätigkeiten, verbunden mit der Verpflichtung, erhaltene Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung zurückzuzahlen, sei keine Vergabe eines öffentlichen Auftrags.

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von Michael Pilarski

GWG unterliegt im Rückforderungsprozess, VG Göttingen, 27.11.2019 - 1 A 71/16

Die erste Kammer des Verwaltungsgerichts Göttingen hat mit Urteil vom 27.11.2019 eine Klage der Göttinger Gesellschaft für Wirtschaftsförderung und Städteentwicklung -GWG- in einem Subventionsstreit gegen die Investitions- und Förderbank Niedersachsen - NBank - abgewiesen (1 A 71/16). Streitentscheidend war die Nichteinhaltung der Vergabebestimmungen, die einen Auflagenverstoß bedeutete.

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von Michael Pilarski

Vergabefehler in Beschäftigungsverhältnissen und ihre Folgen für den Mitarbeiter

Personen, die mit dem öffentlichen Vergaberecht in Kontakt kommen, interessieren im Hinblick auf Vergabeverstöße und ihre Folgen in der Regel Themen wie die Prüfung des Rechnungsprüfungsamts bzw. Rechnungshofs, das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer oder das Rückforderungsverfahren des Zuwendungsgebers. Betroffen ist an dieser Stelle in erster Linie das Unternehmen oder die Einrichtung, die den öffentlichen Auftrag zu vergeben beabsichtigte.

Selten bis gar nicht befassen sich diese Personen mit den Konsequenzen der Vergabeverstöße für sie selbst als Beschäftigte. Übersehen wird an diesem Punkt jedoch, dass die nicht unwesentlichen Folgen für die öffentlichen Auftraggeber gleichzeitig verheerende Konsequenzen für den mit den öffentlichen Vergabeverfahren beschäftigten Mitarbeiter bedeuten können. Das kann deshalb der Fall sein, weil öffentliche Auftraggeber nur durch die bei ihr beschäftigten Mitarbeiter handlungsfähig sind und am Markt agieren können. Das Verhalten der Mitarbeiter wird grundsätzlich den öffentlichen Auftraggebern zugerechnet, jedoch kann der Auftraggeber im Innenverhältnis zum Beschäftigten unter Umständen Regress nehmen.

Umso wichtiger ist es, sich zu vergegenwärtigen und bewusst zu machen, was Vergabeverstöße für den einzelnen Beschäftigten bedeuten und welche Folgen sie nach sich ziehen können. Das ist ein anderer Blickwinkel als derjenige aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers.

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von Michael Pilarski

Änderung für die Förderpraxis: Widerruf von Förderbescheiden wegen Vergabeverstößen nach § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG nicht mehr möglich

Der Dauerbrenner in der Förderung sind Widerrufe und Rückforderungen nach §§ 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 49a Abs. 1 VwVfG wegen Vergabeverstößen. Mittlerweile ist den Zuwendungsempfängern bestens bekannt, dass Vergabeverstöße zugleich Verstöße gegen die Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts bedeuten, soweit diese zum Gegenstand des Förderbescheids gemacht wurde. In diesem Fall kann der Zuwendungsgeber den Förderbescheid, auch wenn er unanfechtbar geworden ist, gemäß § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG (teilweise) widerrufen, wobei ihm ein Ermessen bei seiner Widerrufsentscheidung zusteht. Zwar sind die Auswirkungen auf die Förderpraxis selbst den Zuwendungsgebern noch nicht in Gänze bekannt, jedoch könnte eine noch weitgehend unbeachtete Entscheidung des BVerwG vom 15.03.2017, Az. 10 C 1/16, erheblichen Einfluss auf die künftige Förderpraxis haben.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Fördermitteln bei Nichtbeachtung der Binnenmarktrelevanz öffentlicher Aufträge

Die Rückforderung von Fördermitteln bei Vergaberechtsverstößen ist immer eine heikle Sache. Oft vergeht eine lange Zeit, bis der Verstoß festgestellt wird, dabei ist das Projekt schon längst erfolgreich abgeschlossen. Eine Rückforderung trifft die Zuwendungsempfänger meist schwer. Über das Thema wird derzeit auch im DVNW diskutiert. Unser Autor Michael Pilarski nimmt sich in seinem heutigen Beitrag der Fragestellung an, ob auch eine etwaige Nichtbeachtung der Binnenmarktrelevanz zu einer Rückforderung von Zuwendungsmitteln führen könnte.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Fördergeldern wegen Vergabefehlern trotz unwirksamer Auflage?

Eine Vielzahl von Unternehmen nimmt heutzutage die Möglichkeit in Anspruch, bei der Finanzierung von Projekten, insbesondere Bauvorhaben, auf staatliche Mittel zurückzugreifen. Diese staatlichen Zuschüsse werden von den Fördermittelgebern grundsätzlich aufgrund von Förderrichtlinien in Form eines Zuwendungsbescheids bewilligt. Dieser Bescheid enthält in der Regel eine Vielzahl von Auflagen, die bei der Verwendung der Fördermittel durch die Zuwendungsempfänger beachtet werden müssen. Eine der Auflagen verpflichtet die Zuwendungsempfänger üblicherweise zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts, das nicht nur den transparenten und gleichberechtigten Wettbewerb bei der öffentlichen Auftragsvergabe gewährleisten, sondern zudem die sparsame und wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel sicherstellen soll.

Die Wirksamkeit und Einhaltung dieser Auflage ist häufig Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Fördermittelgeber und dem Zuwendungsempfänger im Rahmen des (Teil-)Widerrufs und der Rückforderung von Fördergeldern.

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von Michael Pilarski

Worst-Case-Szenario für Zuwendungsempfänger von Fördermitteln bei Vergabefehlern

Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren.

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von Michael Pilarski

„(Besondere) Dringlichkeit“ im nationalen Zuwendungs- und Vergaberecht

Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren. Sie müssen sich im Rahmen staatlicher Förderprojekte jedoch nicht zuletzt aufgrund der Überlagerung durch europäisches Recht an immer komplexer werdende rechtliche Vorgaben halten. In diesem Zusammenhang spielen insbesondere das Zuwendungs- und das Vergaberecht eine große Rolle. Das nationale Vergaberecht dient nicht nur der Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Verwendung öffentlicher Fördermittel im Sinne des Haushaltsrechts, sondern zunehmend der Gewährleistung des transparenten, gleichberechtigten Wettbewerbs, vgl. § 2 Abs. 1 VOL/A, Abschnitt 1.

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von Michael Pilarski

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