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Einen interessanten Beschluss über ein immer wiederkehrendes Thema hat das OVG Thüringen gefällt. Es musste sich in dem geführten Rechtsstreit in Abgrenzung zu der rechtlichen Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs mit der Rechtsnatur des behaupteten Rechtsverhältnisses bei der Weiterleitung von Zuwendungen auseinandersetzen.

Die Antragstellerin hatte ihren Antrag auf einstweilige Unterlassung der Zuschlagserteilung beim Verwaltungsgericht eingereicht, das den Rechtsweg mangels Vorliegens einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art für unzulässig erklärte, woraufhin die Antragstellerin Beschwerde beim OVG gegen die Verweisung eingelegt hat, das diese wiederum für unbegründet hielt und die Ansicht des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs und der Verweisung an das Zivilgericht stützte.

Dabei hat es festgestellt, dass maßgeblich für den Rechtsweg allein die Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht des geltend gemachten Anspruchs ist, wobei für vergaberechtliche Streitigkeiten die Rechtsnatur desjenigen Rechtsgeschäfts entscheidend ist, auf dessen Abschluss das Vergabeverfahren gerichtet ist. Außerdem war nach Ansicht des OVG der dem Sachverhalt zugrundeliegende (weitergeleitete) Zuwendungsvertrag privatrechtlicher Natur und verlieh dem Rechtsstreit insgesamt ein bürgerlich-rechtliches Gepräge. In aller Regel bewegt sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wie im vorliegenden Fall auf dem Boden des Privatrechts, weil der Staat als Nachfrager am Markt tätig wird, um einen Bedarf an Güter und Dienstleistungen zu decken, und sich damit nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern unterscheidet.

Das öffentlich-rechtliche Zuwendungsverhältnis besteht allein zwischen Bund bzw. Land als Zuwendungsgeber und dem Antragsgegner als Zuwendungsempfänger, während das Verhältnis zwischen dem Antragsgegner als (Erst-)Zuwendungsempfänger und dem (Letzt-)Empfänger bei Aufhebungs- und Rückforderungsentscheidungen in Form eines "Regressanspruchs" und gerade nicht in Form einer "Rückforderung" privatrechtlich begründet wird.

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Die Schätzung des Auftragswertes gemäß § 3 VgV für die Bestimmung der zulässigen Verfahrensart stellt öffentliche Auftraggeber bereits unabhängig von einer Förderung vor Herausforderungen. Um die plausible und ordnungsgemäße Schätzung des Netto-Wertes des zu vergebenden öffentlichen Auftrags dreht sich eine Vielzahl von Rügen und Nachprüfungsverfahren, insbesondere dann, wenn eine unter Umständen fehlerhafte Schätzung zur Wahl einer nicht zulässigen Verfahrensart, z. B. zu einer nationalen statt europaweiten Ausschreibung, führt.

Wer nun denkt, dies sei ein reines vergaberechtliches Thema, der irrt. Regelmäßig kann durch die Vergabeverpflichtung im Förderverhältnis eine für den Zuwendungsgeber nicht nachvollziehbar und nicht plausibel durch den Zuwendungsempfänger dokumentierte Schätzung des Auftragswertes zum Widerruf und zur Rückforderung der Fördermittel führen. Hier tummeln sich Fehler wie:

- Künstliche Aufsplitterung eines Auftrags, um Wertgrenzen zu unterschreiten

- Fehlende Addition von Planungsleistungen trotz funktionalen Zusammenhangs

- Zugrundelegung nicht mehr aktueller, veralteter Schätzungsgrundlagen

- Nicht ausreichend tiefgehende Dokumentation der Schätzung eines nur knapp unterm EU-Schwellenwert liegenden Auftragswertes

- Keine ausreichende Markterkundung, die zu einer nicht plausiblen und nicht nachvollziehbaren Auftragswertschätzung führt

Der Beitrag des Kollegen Probst, der zwar nicht auf das Zuwendungsverhältnis bezogen ist, aber ebenso durch die Aufnahme des Vergaberechts per Auflage für das Zuwendungsvergaberecht 1:1 gelten kann, zeigt deutlich auf, was öffentliche Auftraggeber, auch die geförderten, bei der Schätzung beachten und welche Sorgfalt sie an den Tag legen sollten.

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Orientierungssatz: Aus der VOB/A ergibt sich nicht, dass stets und noch dazu ausschließlich das Formblatt 124 als Eignungsnachweis zu erbringen ist.

I. Sachverhalt

Erstinstanzlich ist die Klage der Zuwendungsempfängerin gegen den Widerruf des Zuwendungsbescheids aufgrund Vergabeverstoßes durch das Verwaltungsgericht abgewiesen worden. Das Verwaltungsgericht stellte zu Gunsten der Beklagtenseite die Vergaberechtswidrigkeit des Umstands fest, dass im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachung der Eignungskriterien der Verweis auf die Verdingungsunterlagen nicht ausreichend sei und gegen die Auflage im Zuwendungsbescheid verstoße, die VOB/A zu beachten. Die unterlegene Klägerin hat sodann einen Antrag auf Zulassung der Berufung beim OVG gestellt, mit dem sie keinen Erfolg hatte.

Interessant ist vor allem, dass die Beklagte einen Widerruf gegenüber der Klägerin wegen Nichteinhaltung des Vergaberechts, insbesondere der Vorschriften der zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses seinerzeit geltenden VOB/A in Bezug auf die Eignungskriterien und -nachweise, generierte, da dies in Widerrufsfällen nicht besonders häufig anzutreffen ist.

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Wie bereits im vorhergehenden Beitrag berichtet, ist zum Ende des letzten Jahres das Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) in Kraft getreten, nach dem qualitativ hochwertige und moderne Gesundheitsversorgung sowie die Bewältigung der Covid-19-Pandemie gefördert werden sollen. In diesem Zusammenhang bin ich auf einen Kurzbeitrag des Kollegen Adam Pawelek mit der Überschrift "KHZG - NRW schießt den Vogel ab" aufmerksam geworden.

Viele Wochen lang war es für Kliniken in NRW nicht klar, welche Vergaberegelungen sie im Rahmen ihrer Zuwendungsverhältnisse bei der KHZG-Förderung einzuhalten haben, was laut Beitrag so weit ging, dass sogar mehrfache Anfragen durch das Regierungspräsidium nicht beantwortet worden waren. Nunmehr sind seit dem 30.06.2021 die Corona-ANBest-P anwendbar, die die Abwicklung der Förderung für die Krankenhausträger als Zuwendungsempfänger, statt sie zu erleichtern, aber komplizierter und unvorhersehbarer machen, als es zuvor der Fall war.

Die vermeintlichen Erleichterungen erscheinen nur auf den ersten Blick als Vereinfachungen. Auf den zweiten Blick werden insbesondere für nicht öffentliche Zuwendungsempfänger Unklarheiten und Unsicherheiten geschaffen, die sich nach meiner Erfahrung letztendlich darin äußern werden, dass eine Vielzahl von Fördermitteln nach Ende der Maßnahmen zurückgefordert wird.

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Im Oktober 2020 ist das Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) in Kraft getreten. Dem Krankenhauszukunftsfonds (KHZF) sind vom Bund 3 Milliarden Euro sowie von den Ländern bzw. den entsprechenden Krankenhausträgern 1,3 Milliarden Euro, mithin insgesamt 4,3 Milliarden Euro Fördermittel für das Investitionsprogramm zur Verfügung gestellt worden. Das Gesetz hat den Zweck der Förderung einer qualitativ hochwertigen und modernen Gesundheitsversorgung und der Bewältigung der Covid-19-Pandemie. Gefördert werden unterschiedliche Maßnahmen im Krankenhausbereich, wofür verschiedene Fördertatbestände geschaffen worden sind.

Was natürlich, wie es bei Fördermitteln häufig der Fall ist, als eine Art "Geldsegen" für insbesondere gebeutelte Krankenhäuser daherkommt, entpuppt sich wegen der mit der Förderabwicklung häufig verbundenen Bürokratie und Verpflichtung zum Vergaberecht als das übliche Damoklesschwert, das über den Zuwendungsempfängern schwebt. Es besteht die fortwährende Gefahr, wegen Verstößen gegen die Auflagen zur Einhaltung des Vergaberechts mit einer vollständigen Rückforderung der zunächst gewährten Fördermittel konfrontiert zu werden.

Zwar müssen grundsätzlich lediglich öffentliche Auftraggeber das Vergaberecht gemäß der für sie geltenden Haushaltsordnungen anwenden. Im Rahmen der Förderung schaffen die Fördermittelgeber aber in der Regel ein spezielles Zuwendungsvergaberecht. Die Spielregeln geben sie selbst vor. Diese können sogar strenger sein als diejenigen, die nur das öffentliche Vergaberecht per se für öffentliche Auftraggeber vorsieht. So können insbesondere private bzw. frei-gemeinnützige Krankenhäuser das Vergaberecht einhalten müssen: ein für sie meist unbekanntes Terrain. Welche Regelungen genau für den Zuwendungsempfänger gelten, ist konkret für das jeweiligen Zuwendungsverhältnis unter Berücksichtigung der dafür geltenden Regelungen wie Zuwendungsbescheid, ANBest, Förderrichtlinien etc. zu ermitteln.

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Der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages (Haushalt und Finanzen) hat sich unter dem Az. WD 4 - 3000 - 019/19 mit Einzelfragen zur Rückforderung von Zuwendungen beschäftigt. Dazu hat er mit Datum vom 14.03.2019 eine abgeschlossene Arbeit in Form der Beantwortung folgender Fragen vorgelegt:

1. Kann ein Zuwendungsgeber auch nach deutlichem Verstreichen der in der oben genannten Verwaltungsvorschrift (VV BHO) festgelegten Prüffristen für Verwendungsnachweise noch legitim Rückforderungen an lokale Träger stellen?

2. Inwieweit haben die Fördermittelt ausschüttenden Bundesministerien rechtliche Handlungsoptionen gegenüber Zuwendungsgebern, die die Prüffristen nicht einhalten? Hätte ein Bundeministerium beispielsweise eine rechtliche Handhabe gegenüber einem Zuwendungsgeber, um auf Kulanz zu drängen, sofern dieser nach einer deutlich verspäteten Verwendungsnachweisprüfung legitime Rückforderungen an einen lokalen Projektträger stellt?

Die Antwort des Wissenschaftlichen Dienstes verwundert ein wenig.

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Das Bundesverwaltungsgericht hat, nachdem es die Revision wegen der Abweichung des Berufungsurteils von der obergerichtlichen Rechtsprechung zwecks Einheitlichkeit der Rechtsprechung zugelassen hatte, in seinem Urteil entschieden, dass im Rahmen der Rücknahme eines rechtswidrig erlassenen Zuwendungsbescheids die Ermessensausübung im Zuge des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG nicht nur wegen des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung öffentlicher Mittel entbehrlich ist. Aus dem Zuwendungsrecht ist vorbehaltlich des anzuwendenden Fachrechts keine gesetzliche Wertung erkennbar, die das gewährte Ermessen entbehrlich, zu einem intendierten Ermessen macht oder irgendwie beschränkt. Die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen zunächst gleichberechtigt nebeneinander, ohne dass der eine oder andere überwiegt.

Das Urteil ist als eine zuwendungsempfängerfreundliche Entscheidung zu bezeichnen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei Widerrufen und Rückforderungen von Zuwendungen wegen Vergabefehlern das Ermessen grundsätzlich intendiert ist und die öffentliche Interessen an einem Widerruf und einer Rückforderung überwiegen, sodass der Zuwendungsgeber in der Praxis sein Ermessen teilweise formelhaft und pauschal ausüben darf, obliegt bei einer Rücknahme des Zuwendungsbescheids dem Zuwendungsgeber nunmehr erhöhter Begründungsbedarf. Sind Ermessenserwägungen in diesem Fall nicht zumindest im Ansatz vorhanden und fehlen gänzlich, dürfen sie auch im Gerichtsverfahren nicht mehr nachgeschoben werden, weil gemäß § 114 VwGO lediglich eine Ergänzung der bereits vorhandenen Ermessenserwägungen zulässig ist.

 

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Jede Privatperson, jedes Unternehmen bzw. öffentliche Einrichtung, die schon einmal in den Genuss von Fördermitteln als Zuwendungsempfänger gekommen ist, ist mit dem Stellen eines Mittelabrufs bzw. einer Mittelanforderung konfrontiert worden. Regelmäßig bestehen erhebliche Unsicherheit bei der Frage, was genau bei einem solchen Mittelabruf zu berücksichtigen ist.

Ein Mittelabruf ist, wie die Begrifflichkeit bereits erahnen lässt, das Abrufen bzw. die Anforderung von Fördermitteln durch einen Zuwendungsempfänger nach deren Gewährung durch Bewilligungsbescheid seitens des Zuwendungsgebers. Die Begrifflichkeit findet sich im Gegensatz zum Verwendungsnachweis in der Regel nicht in den Verwaltungsvorschriften der Bundesländer zu den Haushaltsordnungen wieder. Enthalten sind jedoch Regelungen zur Auszahlung der Zuwendung, was zunächst vom Sinn und Zweck her nichts anders ist als das, was auf einen Mittelabruf folgt, wenn der Zuwendungsgeber die Voraussetzungen nach Prüfung des Mittelabrufs als erfüllt ansieht.

Die meisten Zuwendungsgeber stellen Formulare und Arbeitshilfen für den Abruf von Fördermitteln während der Laufzeit des Zuwendungsverhältnisses zur Verfügung. Es ist anzuraten, diese zu nutzen, wenn nicht sogar eine entsprechende Pflicht besteht, da damit die für den Abruf erforderlichen Informationen abgefragt werden. Im Rahmen des Mittelabrufs sind unterschiedliche, besonders wichtige Aspekte zu berücksichtigen.

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Aus Sicht der Zuwendungsgebers ist eine vollständige Rücknahme des Bewilligungsbescheids bei einem Verstoß gegen das Verbot eines vorzeitigen Maßnahmebeginns der Regelfall. Der Zuwendungsempfänger gibt in diesem Fall zu erkennen, dass er finanziell im Stande ist, das Vorhaben ohne die Förderung durchzuführen. Es fehlt der sogenannte Anreizeffekt der Förderung, es verwirklicht sich nur der Mitnahmeeffekt. Der Zuwendungsgeber verliert die Steuerungsmöglichkeit hinsichtlich der Vorhabenförderung. Der Zuwendungsempfänger überfordert sich unter Umständen finanziell. Aus diesen Gründen ist ein vorzeitiger Maßnahmebeginn untersagt.

Das Urteil des VG Gießen ist in dieser Hinsicht bemerkenswert und als zuwendungsempfängerfreundlich zu bezeichnen. So heißt es im Leitsatz:

"Bei trennbaren Gewerken in einem Fördervorhaben hat die Behörde trotz grundsätzlich intendierten Ermessens ihr Rücknahmeermessen auszuüben und zu begründen, wenn sie die gewährte Förderung zu 100 % zurücknimmt und zurückfordert, wenn der gerügte vorzeitige Maßnahmenbeginn sich bei trennbaren Gewerken nur auf ein Gewerk bezieht, das lediglich 3 % der Gesamtförderung ausmacht; dies ist der Atypik gezollt."

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Ein Dauerbrenner in Rückforderungsfällen in der Förderung und eine der häufigsten Einwendungen der Zuwendungsempfänger ist die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG, die über § 49 Abs. 3 S. 2 VwVfG auch für den Widerruf wegen Auflagenverstoßes (Vergabeverstoßes) gilt. Danach ist die Rücknahme (Widerruf) nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen (rechtmäßigen) Verwaltungsaktes rechtfertigen. Streitpunkt ist dann in der Regel, wann diese Frist zu laufen beginnt und wann sie endet.  

Ständige Rechtsprechung ist mittlerweile, dass die in § 48 Abs. 4 VwVfG geregelte Jahresfrist erst zu laufen beginnt, wenn die Behörde vollständige Kenntnis von dem für die Rücknahme oder den Widerruf des Verwaltungsakts erheblichen Sachverhalt erlangt hat. Das ist der Fall, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme oder den Widerruf zu entscheiden. Die Jahresfrist ist dementsprechend keine Bearbeitungsfrist, sondern eine Entscheidungsfrist.

Ist die Sache allerdings bei Anlegung eines objektiven Maßstabes zur Entscheidung reif, so beginnt die Jahresfrist auch dann zu laufen, wenn die Behörde weitere Schritte zur Sachaufklärung unternimmt, die objektiv nicht mehr erforderlich sind. So liegt es insbesondere, wenn das Ermessen der Behörde auf Null reduziert oder im Sinne eines "intendierten" Ermessens regelhaft gebunden ist.

Die vollständige Kenntnis auch von den für die Ausübung des Rücknahme- oder Widerrufsermessens maßgeblichen Umständen erlangt die Behörde regelmäßig nur infolge einer - mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen - Anhörung des Betroffenen. Unterlässt die Behörde die Anhörung, so läuft die Frist nicht. Wird sie von der Behörde verzögert, so läuft die Frist gleichwohl nicht früher; allerdings greifen dann gegebenenfalls die Grundsätze der Verwirkung ein.

Fazit:

Sind Zuwendungsempfänger mit einer Rückforderung konfrontiert, dann empfiehlt sich, den Beginn und das Ende der Frist nach § 48 Abs. 4 VwVfG genau zu prüfen. Ist sie abgelaufen, dann schaden Vergabeverstöße selbst bei wirksamer Vergabeauflage nicht. Zuwendungsgeber demgegenüber sind gut beraten, sich die mit erfolgter Anhörung und Stellungnahme des Zuwendungsempfängers Beginn und Ende der Frist für eine Aufhebung und die Erstattung der Fördermittel zu gut notieren.

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Das OVG NRW hat in seinem Beschluss entschieden, dass die Einstufung der Wahl der falschen Verfahrensart im Rahmen der Einhaltung der Vergabebestimmungen im Zuwendungsverhältnis zwar grundsätzlich einen schwerwiegenden Verstoß darstellt, dieser Grundsatz die Bewilligungsbehörde jedoch nicht davon entbindet, die Umständen des konkreten Einzelfalls zu würdigen und zu prüfen, ob unter Umständen ein Ausschluss der vom Vergabefehler betroffenen Ausgabeneinheiten doch nicht von der Förderung auszuschließen sind.

Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig - so auch hier - mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen.

Aus der Formulierung, in der es gerade nicht hieß, dass die Wahl der falschen Verfahrensart stets schwer wiegt, sondern lediglich, dass ein solcher Fehler als schwerwiegender Verstoß in Betracht kommt, hat das OVG geschlussfolgert, dass es sich um eine Regelannahme handelt, die nicht davon entbindet die Einzelumstände zu würdigen.

Hingewiesen worden ist in diesem Zuge darauf, was aber unter den Zuwendungsempfänger immer noch nicht selbstverständlich ist, dass die Wahl der Verfahrensart, wie auch die übrigen wesentlichen Stufen des Vergabeverfahrens, in einem Vergabevermerk ordnungsgemäß dokumentiert sein müssen, um den Pflichten aus dem Zuwendungsverhältnis zu genügen.

Gleichzeitig hat das OVG zu erkennen gegeben, dass es zweifelhaft ist, ob im Rahmen der Anwendung des zweiten Abschnitts der VOL/A von 2009 ein Stufenverhältnis zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren im Sinne eines Vorrangs besteht. Zumindest diese Feststellung dürfte aktuell nicht mehr von großer Bedeutung für neue Förderfälle sein, da mittlerweile der Gleichrang der beiden Verfahren unzweifelhaft ist.

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Das VG Göttingen hat in seinem ohne genannten Urteil den Maßstab für die Auslegung einer Auflage zu einem Bewilligungsbescheid konkretisiert:

Maßgeblich für die Auslegung einer Auflage zu einem Bewilligungsbescheid ist entsprechend §§ 133, 157 BGB, wie der Empfänger sie ausgehend von ihrem Wortlaut und ihrem objektiven Gehalt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Verwendet die Behörde in der Aufgabe Rechtsbegriffe des Vergaberechts, kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie jenseits des Anwendungsbereichs des Vergaberechts einen allgemeinen Rechtsgedanken prägen wollte.

Die Bewilligungsbehörde gründete den vermeintlichen Auflagenverstoß auf einen nach Ihrer Ansicht vorliegenden Interessenskonflikt beim Abschluss eines Arbeitsvertrags für einen Projektmitarbeiter und sah einen aus der Vergabeauflage herrührenden, über diese hinausgehenden Rechtsgedanken, der bei Interessenskonflikten im Rahmen jenseits des Vergaberechts beauftragter Leistungen eine Kürzung von Ausgaben wegen fehlender Zuwendungsfähigkeit rechtfertigen sollte.

Das VG urteilte aber, dass eine Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts zwar wirksam in das Zuwendungsverhältnis aufgenommen worden ist, der Zuwendungsempfänger jedoch nicht in deren Anwendungsbereich fällt. Zunächst hat es darauf hingewiesen, dass das eigene Verständnis des Verfassers vom Inhalt der Auflage für deren Auslegung nicht maßgeblich ist. Maßgeblich für die Auslegung ist entsprechend §§ 133, 157 BGB vielmehr, wie der Empfänger sie ausgehend von ihrem Wortlaut und ihrem objektiven Gehalt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Ausgehend hiervon konnte der Kläger schon aufgrund des Wortlauts der Auflage in Verbindung mit einem Merkblatt „Interessenkonflikte im Vergabeverfahren“ davon ausgehen, dass jedenfalls Arbeitsverträge von der Auflage nicht erfasst sind. Denn der Abschluss von Arbeitsverträgen ist im Rahmen einer Ausnahme vom Anwendungsbereich des öffentlichen Vergaberechts ausgenommen. Im Übrigen war der Anwendungsbereich des öffentlichen Vergaberechts auch deshalb nicht eröffnet, weil der Zuwendungsempfänger kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB war.

Im Ergebnis eine richtige und zuwendungsempfängerfreundliche Entscheidung des VG, was im Wesentlichen darin begründet ist, dass die Auflage nach dem (Zuwendungs-)Empfängerhorizont ausgelegt wurde.

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Das Kastanienrondell samt Brunnen ist ein prägendes Element des Siesmayer-Kurparks in Bad Nauheim. Für die Rekonstruktion dieses Kastanienrondells im Vorfeld der Landesgartenschau im Jahr 2010 sind vom Land Hessen Fördermittel gewährt worden. Die eigens für die öffentliche Auftragsvergabe gegründete Landesgartenschau GmbH (LGS GmbH) war für die öffentliche Auftragsvergabe zuständig. Die LSG GmbH ist von zwei Geschäftsführern vertreten worden. Für die beiden Gartenschau-Gelände Goldstein und Kurpark sind Investitionen in Höhe von insgesamt 8 Mio. Euro vorgesehen worden, 2,5 Mio. davon vom Land Hessen.

I. Sachverhalt

Die Stadt Bad Nauheim sieht sich jetzt dem Vorwurf von schweren Vergabefehlern und einer drohenden Rückforderung der Zuwendung ausgesetzt. Das zuständige Hessische Ministerium fordert Fördermittel in Höhe von 578.000 Euro zurück. Das Land möchte die förderfähigen Ausgaben um fast 1 Mio. kürzen, was bei einer Förderquote von fast 60 Prozent eine Kürzung der Zuwendung von nahezu 600.000 Euro bedeutet. Der Hessische Landesrechnungshof stellte in einem Bericht aus dem Jahre 2018, der ein Jahr später veröffentlich wurde, diverse Vergabeverstöße der Gesellschaft, die mittlerweile liquidiert worden ist, fest. Hauptsächlich geht es um den Bau des Kastanienrondells samt Brunnen, in dessen Rahmen die Verstöße begangen worden sein sollen. Den Bericht des Hessischen Landesrechnungshofs nahm das Hessische Umweltministerium zum Anlass, von der Stadt Bad Nauheim Fördermittel in Höhe von 578.000 Euro zurückzufordern. Die Stadt verweigert die Rückzahlung, hat beim Verwaltungsgericht Gießen eine Klage gegen den Rückforderungsbescheid des Landes Hessen eingereicht.

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Eine für Zuwendungsempfänger höchst praxisrelevante Entscheidung hat das VG Magdeburg getroffen:

Es hat entschieden, dass auch bereits vor Beantragung der Zuwendung vergebene Aufträge öffentlicher Auftraggeber, die Gegenstand der Zuwendung sind, den vergaberechtlichen Vorschriften entsprechen müssen. Wurde bereits vor Beantragung der Zuwendung ein Dienstleistungsvertrag mit einem Auftragnehmer über mehrere Leistungen geschlossen, von denen nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der Förderung ist, die für sich den EU-Schwellenwert nicht überschreiten, ist nach der VgV der gesamte Vertragswert zugrunde zu legen.

Praxisrelevant ist die Entscheidung deshalb, weil sie weitreichende Folgen für (potentielle) Zuwendungsempfänger nach sich ziehen kann. Vielleicht noch wenig überraschend ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die geschätzten Auftragswerte von Teilleistungen selbst dann zusammenzurechnen sind und unter Umständen europaweit auszuschreiben ist, wenn nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der späteren Förderung ist.

Was aber von großer Bedeutung ist, ist die Tatsache, dass Zuwendungsempfänger in der Folge dieser Entscheidung sämtliche Aufträge, bei denen nicht ausgeschlossen ist, dass sie irgendwann Gegenstand einer späteren Förderung werden, öffentlich vergeben müssen, weil der spätere Zuwendungsgeber ansonsten die Ausgaben von der Förderung ausschließen und die Zuwendung reduzieren könnte. Es entsteht damit faktisch und rechtlich sozusagen eine Vor- bzw. Rückwirkung der Pflichten zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis.

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Eine häufige Frage von Zuwendungsempfängern ist, warum der Zuwendungsgeber bestimmte mit dem Mittelabruf oder Verwendungsnachweis zur Abrechnung auf Ausgabenseite eingestellte Positionen nicht als zuwendungsfähige Ausgaben anerkannt werden. Eine konkrete Konstellation, in denen diese Positionen nicht anerkannt werden, betrifft die Begrifflichkeit der "Ausgaben". Empfänger von Fördermitteln generieren im Rahmen ihrer geförderten Vorhaben "Kosten" und "Zahlflüsse". Nicht alle entstandenen Kosten und Zahlflüsse sind jedoch Ausgaben im zuwendungsrechtlichen Sinne. Sowohl Gerichte als auch die zuwendungsrechtliche Literatur hat sich mit dieser Problematik auseinandergesetzt.

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Immer wieder wird bei Rückforderungen von Zuwendungen zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger die Frage aufgeworfen, ob sich die im Zuwendungsverhältnis begangenen Vergaberechtsverstöße finanziell ausgewirkt haben müssen, um eine Rückforderung zu begründen oder nicht. Für beide Seite gibt es gute und nachvollziehbare Argumente. Bezeichnend für die Relevanz dieser Problematik hat der Deutsche Städte- und Gemeindebund auf seiner Webseite in Anknüpfung an die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts Stellung genommen und ein entsprechendes, sehr lesenswertes Positionspapier veröffentlich.

Dieses gibt dem Zuwendungsempfänger, der sich in der Rückforderungssituation befindet, gute Argumente an die Hand, die gegenüber dem Zuwendungsgeber bzw. sogar im gerichtlichen Verfahren vorgebracht werden können, um die Rückforderung unter Umständen trotz begangener Vergaberechtsverstöße noch zu verhindern. Es stellt wie die dort genannte Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf die Ermessensausübung der Zuwendungsgeber ab, bei der nach Ansicht des DStGB das Ermessen dahingehend auszuüben ist, dass Vergaberechtsverstöße, die sich finanziell nicht auf den Haushalt ausgewirkt haben, nicht zur Reduzierung der Zuwendung führen dürfen.

Nach Ansicht des Autors stellt dies zwar eine nachvollziehbare Forderung dar, kann unter der derzeitig geltenden Rechtslage jedoch nicht durchgesetzt werden. Hierzu hatte er bereits einen Beitrag in der Zeitschrift VergabeR, Heft 2/2020, S. 149-155, der zu dem Ergebnis kommt, dass ein besonderes Zuwendungsvergaberecht als eigenes Regelwerk gestaltet werden müsste, ohne das gesamte Vergaberecht zum Instrumentarium im Zuwendungsverhältnis zu machen.

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Zwar handelt es sich um eine ziemlich alte Entscheidung, aber im Zusammenhang mit der Beantragung von Fördermitteln durch Architekten immer noch um eine berücksichtigungswerte. Zwischen einem Architekten und einem Bauherrn, für dessen Vorhaben ein Förderantrag hätte gestellt werden können, ist ein Architektenvertrag für den Um- und Ausbau von Geschäftsräumlichkeiten geschlossen worden. Im Rahmen des Vertragsschlusses und im Vorfeld hat der Architekt mündlich die Beantragung von Fördermitteln zugesagt. Tatsächlich beantragt hat er die Fördermittel beim Zuwendungsgeber für den Bauherren jedoch nicht. Dieser machte aus diesem Grunde Schadenersatz für den durch die Nichtbeantragung entstandenen Vermögensschäden geltend.

Das Oberlandesgericht Naumburg hatte die Klage auf Schadenersatz mit der Begründung abgewiesen, dass für den Tätigkeitsbereich der Architekten eine Pflicht zur Beantragung von Fördermittel ungewöhnlich sei, sodass kein Anspruch bestehen könne.

Der BGH hob dieses Urteil auf und verwies die Sache an das OLG zurück, dass dem Bauherrn nunmehr nach erneuter Beweisaufnahme den Anspruch auf Schadenersatz zusprach. Eine Pflicht zur Beratung über steuerliche und wirtschaftliche Aspekte des Vorhabens besteht seitens eines Architekten zwar grundsätzlich nicht. Es kann aber zu den vertraglichen Verpflichtungen des Architekten gehören, einen fristgemäßen Antrag auf öffentliche Fördermittel beim Zuwendungsgeber zu stellen. Von Bedeutung im konkreten Einzelfall ist, ob der Architekt diese Tätigkeit zugesagt hat.

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Das OLG Düsseldorf hat sich in seiner Entscheidung mit der folgenreichen Abgrenzung zwischen einer haushaltsrechtlichen Zuwendung und einem vergaberechtlichen öffentlichen Auftrag auseinandergesetzt.

Ein Interessent hatte die Auftragsvergabe des öffentlichen Auftraggebers beanstandet, weil er der Ansicht war, dass die Finanzierung seitens der Kommune nicht in Form einer Zuwendung hätte erfolgen müssen, sondern in Form eines öffentlichen Auftrags, der dem öffentlichen Vergaberecht unterliegt, und daher im förmlichen Vergabeverfahren hätte vergabekonform ausgeschrieben werden müssen.

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf setzt der Begriff des öffentlichen Auftrags jedoch voraus, dass dadurch eine einklagbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers begründet wird. Eine Zuwendung im Sinne einer bloßen Finanzierung von Tätigkeiten, verbunden mit der Verpflichtung, erhaltene Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung zurückzuzahlen, sei keine Vergabe eines öffentlichen Auftrags.

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Die erste Kammer des Verwaltungsgerichts Göttingen hat mit Urteil vom 27.11.2019 eine Klage der Göttinger Gesellschaft für Wirtschaftsförderung und Städteentwicklung -GWG- in einem Subventionsstreit gegen die Investitions- und Förderbank Niedersachsen - NBank - abgewiesen (1 A 71/16). Streitentscheidend war die Nichteinhaltung der Vergabebestimmungen, die einen Auflagenverstoß bedeutete.

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Personen, die mit dem öffentlichen Vergaberecht in Kontakt kommen, interessieren im Hinblick auf Vergabeverstöße und ihre Folgen in der Regel Themen wie die Prüfung des Rechnungsprüfungsamts bzw. Rechnungshofs, das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer oder das Rückforderungsverfahren des Zuwendungsgebers. Betroffen ist an dieser Stelle in erster Linie das Unternehmen oder die Einrichtung, die den öffentlichen Auftrag zu vergeben beabsichtigte.

Selten bis gar nicht befassen sich diese Personen mit den Konsequenzen der Vergabeverstöße für sie selbst als Beschäftigte. Übersehen wird an diesem Punkt jedoch, dass die nicht unwesentlichen Folgen für die öffentlichen Auftraggeber gleichzeitig verheerende Konsequenzen für den mit den öffentlichen Vergabeverfahren beschäftigten Mitarbeiter bedeuten können. Das kann deshalb der Fall sein, weil öffentliche Auftraggeber nur durch die bei ihr beschäftigten Mitarbeiter handlungsfähig sind und am Markt agieren können. Das Verhalten der Mitarbeiter wird grundsätzlich den öffentlichen Auftraggebern zugerechnet, jedoch kann der Auftraggeber im Innenverhältnis zum Beschäftigten unter Umständen Regress nehmen.

Umso wichtiger ist es, sich zu vergegenwärtigen und bewusst zu machen, was Vergabeverstöße für den einzelnen Beschäftigten bedeuten und welche Folgen sie nach sich ziehen können. Das ist ein anderer Blickwinkel als derjenige aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers.

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Der Dauerbrenner in der Förderung sind Widerrufe und Rückforderungen nach §§ 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 49a Abs. 1 VwVfG wegen Vergabeverstößen. Mittlerweile ist den Zuwendungsempfängern bestens bekannt, dass Vergabeverstöße zugleich Verstöße gegen die Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts bedeuten, soweit diese zum Gegenstand des Förderbescheids gemacht wurde. In diesem Fall kann der Zuwendungsgeber den Förderbescheid, auch wenn er unanfechtbar geworden ist, gemäß § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG (teilweise) widerrufen, wobei ihm ein Ermessen bei seiner Widerrufsentscheidung zusteht. Zwar sind die Auswirkungen auf die Förderpraxis selbst den Zuwendungsgebern noch nicht in Gänze bekannt, jedoch könnte eine noch weitgehend unbeachtete Entscheidung des BVerwG vom 15.03.2017, Az. 10 C 1/16, erheblichen Einfluss auf die künftige Förderpraxis haben.

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Die Rückforderung von Fördermitteln bei Vergaberechtsverstößen ist immer eine heikle Sache. Oft vergeht eine lange Zeit, bis der Verstoß festgestellt wird, dabei ist das Projekt schon längst erfolgreich abgeschlossen. Eine Rückforderung trifft die Zuwendungsempfänger meist schwer. Über das Thema wird derzeit auch im DVNW diskutiert. Unser Autor Michael Pilarski nimmt sich in seinem heutigen Beitrag der Fragestellung an, ob auch eine etwaige Nichtbeachtung der Binnenmarktrelevanz zu einer Rückforderung von Zuwendungsmitteln führen könnte.

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Eine Vielzahl von Unternehmen nimmt heutzutage die Möglichkeit in Anspruch, bei der Finanzierung von Projekten, insbesondere Bauvorhaben, auf staatliche Mittel zurückzugreifen. Diese staatlichen Zuschüsse werden von den Fördermittelgebern grundsätzlich aufgrund von Förderrichtlinien in Form eines Zuwendungsbescheids bewilligt. Dieser Bescheid enthält in der Regel eine Vielzahl von Auflagen, die bei der Verwendung der Fördermittel durch die Zuwendungsempfänger beachtet werden müssen. Eine der Auflagen verpflichtet die Zuwendungsempfänger üblicherweise zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts, das nicht nur den transparenten und gleichberechtigten Wettbewerb bei der öffentlichen Auftragsvergabe gewährleisten, sondern zudem die sparsame und wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel sicherstellen soll.

Die Wirksamkeit und Einhaltung dieser Auflage ist häufig Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Fördermittelgeber und dem Zuwendungsempfänger im Rahmen des (Teil-)Widerrufs und der Rückforderung von Fördergeldern.

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Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren.

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Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren. Sie müssen sich im Rahmen staatlicher Förderprojekte jedoch nicht zuletzt aufgrund der Überlagerung durch europäisches Recht an immer komplexer werdende rechtliche Vorgaben halten. In diesem Zusammenhang spielen insbesondere das Zuwendungs- und das Vergaberecht eine große Rolle. Das nationale Vergaberecht dient nicht nur der Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Verwendung öffentlicher Fördermittel im Sinne des Haushaltsrechts, sondern zunehmend der Gewährleistung des transparenten, gleichberechtigten Wettbewerbs, vgl. § 2 Abs. 1 VOL/A, Abschnitt 1.

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