zuwendungsvergaberecht

Ermessen mittels COCOF-Leitlinien bei Rückforderungen von Zuwendungen - VG Cottbus, Urteil vom 21.12.2021 - Az. 3 K 2560/17

von Michael Pilarski

Eine höchst interessante und sehr aktuelle Entscheidung hat das VG Cottbus insbesondere zum Zuwendungsvergaberecht getroffen, die sehr gut verdeutlicht, wie wichtig es ist, sich mit den Besonderheiten des Vergaberechts bei Zuwendungen auseinanderzusetzen, um unnötige Rückforderungen zu vermeiden, zumal sich die Entscheidung auch um die COCOF-Leitlinien dreht. In der Entscheidung geht es um eine Vielzahl sowohl für Zuwendungsempfänger und Zuwendungsgeber bedeutender Aspekte, die immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten sind und wohl auch in Zukunft sein werden.

Das Verwaltungsgericht Cottbus musste sich vergaberechtlich zum einen mit der Rechtsgrundlage für den Widerruf und die Rückforderung, mit der Vergabeauflage selbst, ihrer Bekanntmachung und Wirksamkeit, mit der Ermessensausübung unter Anwendung der COCOF-Leitlinien bei mehreren Vergabefehlern samt Korrektursätzen und zum anderen zuwendungsrechtlich mit dem begrifflichen Vorliegen einer "Ausgabe" bei Zahlung auf ein Sperrkonto sowie dem Vertrauen des Zuwendungsempfängers bei durch Architekten und Ingenieuren begangenen Vergabefehlern in der Durchführung von Vergabeverfahren für den Zuwendungsempfänger beschäftigen.

I. Sachverhalt

Der Kläger richtet sich gegen den Widerruf und die Erstattung einer Zuwendung in Form der Anteilsfinanzierung durch die Beklagte für den Bau eines touristischen Hafens mit Promenade. Zum Gegenstand des Zuwendungsverhältnisses sind die ANBest-G (Allgemeine Nebenbestimmungen für die Projektförderung an Gemeinden) und damit die Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts gemacht worden. Dort hieß es:

"Soweit der Zuwendungsempfänger öffentlicher Auftraggeber nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sei, seien bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks zusätzlich zu den Abschnitten 1 der VOB/A und VOL/A auch die Abschnitte 2 ff. der VOB/A und VOL/A sowie die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen anzuwenden. Unter „Weitere Auflagen“ heißt es unter Ziffer 3, die Bestimmungen der Europäischen Union bei der Förderung aus Mitteln des Strukturfonds seien einzuhalten, insbesondere die Allgemeine Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 vom 11. Juli 2006, die ERFE-Verordnung (EG) Nr. 1080/2006 vom 05. Juli 2006 sowie die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 1828/2006 vom 08. Dezember 2006 in den jeweils gültigen Fassungen. Nach den ANBest-G sind laut Ziffer 3.1 bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt l der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A - VOB/A und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt l der Verdingungsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – Teil A - VOL/A zu beachten."

Einen für das Verfahren relevanten öffentlichen Auftrag teilte der Kläger in unterschiedliche Lose auf, bei denen die EFRE-Prüfstelle in mehreren Punkten die Vergabeverfahren beanstandet hat. Insbesondere ist dem Zuwendungsempfänger vorgeworfen worden, dass die Angebotswertung nicht anhand der bekanntgemachten Zuschlagskriterien erfolgt sei. Außerdem sei nicht bei allen Produkten der Zusatz "oder gleichwertig" verwendet worden. Die Ausgaben für die Vergaben sind im Rahmen des Verwendungsnachweises zur Abrechnung eingereicht worden. Darüber hinaus ist eine Ausgabe eingereicht worden, die dadurch entstand, dass der Kläger einen Zahlbetrag auf ein Sperrkonto hinterlegte, jedoch nicht auszahlte. Des Weiteren sei ein nicht zulässiges Eignungskriterium gebraucht worden. Weiter habe bei einem der Lose ein Bieter den Zuschlag erhalten, der erklärt habe, dass er die eigenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen zur Anwendung kommen lassen möchte und der entgegen den Ausschreibungsunterlagen eine Bindefrist von drei Monate festlegte. Der Bieter hätte nach Ansicht der Prüfstelle aufgrund der Änderung der Vertrags- und Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden müssen. Dies hätte zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung geführt. Außerdem hätte bei einem Auftrag der Zuwendungsempfänger trotz einer Schätzung des Auftragswertes, die zu einer strengeren Verfahrensart hätte führen müssen, nicht das richtige Vergabeverfahren gewählt. Zudem sind wegen Überschreitung der Höchstgrenze Baunebenkosten teilweise nicht erkannt worden.

Nach Anhörung und anwaltlicher Stellungnahme an die Beklagte hob diese den Zuwendungsbescheid wegen der Beanstandungen teilweise auf und setzte einen erheblich niedrigeren Zuwendungsbetrag abschließend fest. Dabei erfolgten die Kürzungen der Ausgaben unter Anwendung der "Leitlinien zur Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der EU im Rahmen der geteilten Mittelverwaltung finanzierte Ausgaben anzuwenden sind" (COCOF-Leitlinien). Dabei hat sich die Beklagte an den dort niedergelegten prozentualen Sätzen für die Kürzung der Ausgaben im Sinne einer Ermessenssteuerung orientiert.

Dagegen erhob der Kläger Widerspruch und sodann nach Zurückweisung Klage beim Verwaltungsgericht.

II. Entscheidungsgründe

Das Verwaltungsgericht sah den Widerrufs- und Erstattungsbescheid nur teilweise als rechtswidrig an, im Übrigen und damit im Wesentlichen hat es die Klage abgewiesen; das mit folgenden grundlegenden Erwägungen insbesondere des Zuwendungsvergaberechts, die man sich als Zuwendungsempfänger gut vergegenwärtigen sollte, um Rückforderungen zu vermeiden:

1. Rechtsgrundlage sei § 49 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 VwVfG iVm. LVwVfG.

2. In Bezug auf mehrere Beanstandungen lagen Auflageverstöße in Form von Vergabeverstößen vor, jedoch nicht in Bezug auf alle:

Ein dem Kläger vorgeworfener Vergabeverstoß sei vor Bekanntgabe der Vergabeauflage begangen worden. Das VG stellte daher fest, dass eine Wirksamkeit der Auflage zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestehen könne und daher ein Vergabeverstoß keinen Auflagenverstoß darstellen könne. Die Auflage sei auf künftiges Verhalten gerichtet. Die Auflage müsse zudem mit dem zu widerrufenden Verwaltungsakt selbst verbunden und mit diesem zusammen bekanntgemacht worden sein. Das sei vorliegend in den Hinweisen der Beklagten, die vor Erlass des Zuwendungsbescheid mit Auflage ergingen, nicht der Fall gewesen.

3. Vergabefehler sind vom VG angenommen worden, soweit der Kläger eine Angebotswertung aufgrund von Zuschlagskriterien vorgenommen habe, die von denjenigen in der Auftragsbekanntmachung abgewichen seien. > 5% nach COCOF-Leitlinien

4. Das VG bestätigte auch die ermessensfehlerfreie Entscheidung unter Anwendung der oben genannten COCOF-Leitlinien und der Feststellung eines intendierten Ermessens sowie der von der Beklagten angewandten prozentualen Korrektursätze und den wichtigsten Arten der in den Leitlinien nicht abschließend aufgelisteten Unregelmäßigkeiten. In diesem Zuge ist auf den Wirksamkeitsgrundsatz, den effet utile, abgestellt worden, indem festgestellt wird, dass die Ausübung von Ermessen hinsichtlich der Frage, ob die Rückforderung zu Unrecht gewährter Unionsmittel zweckmäßig sei, nach der Rechtsprechung des EuGH mit dieser Verpflichtung unvereinbar sei.

5. Der Einwand des Klägers im Rahmen der Ermessensausübung hätte dem Umstand Rechnung getragen werden müssen, dass er bei der Durchführung der Vergabeverfahren auf die beratenden Architekten und Ingenieure vertraut habe, ging laut VG fehl. Das unternehmerische Risiko für die Durchführung rechtskonformer Vergabeverfahren trage nämlich der Kläger als Zuwendungsempfänger.

6. Beziehe der Bieter seine allgemeinen Geschäftsbedingungen in sein Angebot ein, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen würden, dann handele es sich laut VG um eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen, die zum Ausschluss des Bieterangebots führen müsse. Anders hätte es nur bei Einbeziehung der so genannten "Abwehrklausel" durch den Zuwendungsempfänger sein können. > 5% nach COCOF-Leitlinien

7. Die Wahl der falschen Verfahrensart führe zu einer prozentualen Kürzung der Ausgaben, weil der Auftrag nicht öffentlich, sondern freihändig ohne Vorliegen von Ausnahmetatbeständen vergeben worden sei. > 25% nach COCOF-Leitlinien

8. Letztendlich war auch die Kürzung für Hinterlegung einer Zahlung auf ein Sperrkonto rechtmäßig, da eine solche keine "Ausgabe" bzw. "Bezahlung" aufgrund einer Rechnung oder eines Buchungsbelegs innerhalb des Investitionszeitraums darstelle.

III. Rechtliche Bewertung

Die Entscheidung fügt sich nach Ansicht des Autors zunächst vollständig in die bisherigen zuwendungsvergaberechtliche Rechtsprechung ein.

Auch bei EU-Mittel-Förderungen sind die nationalen Widerrufsvorschriften anwendbar, die insoweit die EU-Vorgaben "ausfüllen", soweit diese keine spezielleren Regelungen treffen.

Es wird bestätigend durch das VG klargestellt, dass eine Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts erst ab Bekanntmachung für den Zuwendungsempfänger wirksam werden kann. Sie muss insbesondere mit dem zu widerrufenden Bescheid verbunden sein. An dieser Stelle ist die immer wieder anzutreffende Konstellation in der Förderpraxis anzutreffen, dass die Vergabeauflage sich in der Ausnahmegenehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn wiederfindet. Bei Verstoß könnte daher nicht der spätere Bewilligungsbescheid widerrufen werden, weil dieser denklogisch nicht mit der Auflage in der VzM-Ausnahmegenehmigung verbunden ist, sondern nur die Ausnahmegenehmigung selbst. Daher muss sich im Bewilligungsbescheid eine separate Auflage finden.

Sehr wertvoll sowohl für Zuwendungsgeber und auch Zuwendungsempfänger sind die Ausführungen zur Ermessensausübung bei der Beurteilung der prozentualen Höhe der Kürzung der Ausgaben und Zuwendung im Rahmen der Anwendung der COCOF-Leitlinien, die grundsätzlich Kürzungen von 100%, 25%, 10% und 5% vorsieht. Betont wird insbesondere auch der Wirksamkeitsgrundsatz des EU-Rechts, der eine effektive Einziehung der EU-Mittel bei Unregelmäßigkeiten gewährleisten soll.

Interessant ist ein immer wiederkehrender Aspekt im Zuwendungsverhältnis, in dem der Zuwendungsempfänger Architekten und Ingenieure als Erfüllungsgehilfen für die Durchführung von Vergabeverfahren einbindet. Diese sind regelmäßig keine Vergaberechtler und dürfen nach aktueller Rechtsprechung auch keine unzulässige Rechtsberatung in diese Richtung betreiben. Daher trägt allein der Zuwendungsempfänger die Verantwortung und das unternehmerische Risiko für die Einhaltung der zuwendungs- und vergaberechtlichen Vorgaben und letztendlich im Zweifel für die Rückforderung. Auf das Ermessen hat dies in der Regel keinen Einfluss bzw. wirkt sich dies nicht zugunsten des Zuwendungsempfängers aus. Unabhängig davon besteht für den Architekten bzw. Ingenieur Regressgefahr, der bei unzulässiger vergaberechtlicher Rechtsberatung sogar Schwierigkeiten mit seiner Vermögenshaftpflichtversicherung bekommen könnte.

Als vergaberechtlicher Klassiker zu bezeichnen ist das Problem mit den eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieter, das sich auch hier im Zuwendungsverhältnis wiederfindet, sodass dieser Aspekt nicht nur vor der Vergabekammer, sondern auch vor dem Verwaltungsgericht als Ausfluss einer Rechtsstreitigkeit im Zuwendungsverhältnis anzutreffen sein kann.

Gleichzeitig ist auch noch das rein zuwendungsrechtliche Problem des Vorliegens einer zuwendungsrechtlichen Ausgabe bestätigt worden. Für eine Ausgabe reicht eine Hinterlegung oder Zahlung an ein Sperr- oder Verwahrkonto nicht für die Erstattung der Gelder an den Zuwendungsempfänger seitens des Zuwendungsgebers.

IV. Fazit

Zuwendungsempfängern ist anzuraten, diese verwaltungsgerichtliche Entscheidung gut zu studieren, um diese Vielzahl der dort begangenen (Vergabe-)Fehler zu vermeiden, um den Erhalt ihrer Zuwendungsmittel sicherzustellen. Denn die Entscheidung ist ein Abbild und sogar eine Art zumindest teilweiser Zusammenfassung der bisherigen zuwendungsvergaberechtlich Rechtsprechung, die stets zu beachten ist. Fühlen sich Zuwendungsempfänger mit dieser speziellen Materie überfordert, so lautet die klare Empfehlung trotz entstehender Kosten, sich vergaberechtliche Expertise zu beschaffen.

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