zuwendungsvergaberecht

Eignungsnachweis mittels Formblatt - OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.03.2021 - Az. 1 L 47/19

von Michael Pilarski

Orientierungssatz: Aus der VOB/A ergibt sich nicht, dass stets und noch dazu ausschließlich das Formblatt 124 als Eignungsnachweis zu erbringen ist.

I. Sachverhalt

Erstinstanzlich ist die Klage der Zuwendungsempfängerin gegen den Widerruf des Zuwendungsbescheids aufgrund Vergabeverstoßes durch das Verwaltungsgericht abgewiesen worden. Das Verwaltungsgericht stellte zu Gunsten der Beklagtenseite die Vergaberechtswidrigkeit des Umstands fest, dass im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachung der Eignungskriterien der Verweis auf die Verdingungsunterlagen nicht ausreichend sei und gegen die Auflage im Zuwendungsbescheid verstoße, die VOB/A zu beachten. Die unterlegene Klägerin hat sodann einen Antrag auf Zulassung der Berufung beim OVG gestellt, mit dem sie keinen Erfolg hatte.

Interessant ist vor allem, dass die Beklagte einen Widerruf gegenüber der Klägerin wegen Nichteinhaltung des Vergaberechts, insbesondere der Vorschriften der zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses seinerzeit geltenden VOB/A in Bezug auf die Eignungskriterien und -nachweise, generierte, da dies in Widerrufsfällen nicht besonders häufig anzutreffen ist.

II. Rechtliche Begründung

Die Klägerin trug vor, die Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Vergaberechtswidrigkeit des Umstandes, dass im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachung der Eignungskriterien der Verweis auf die Verdingungsunterlagen nicht ausreichend sei und gegen die Auflage im Zuwendungsbescheid verstoße, die VOB/A in der maßgeblichen Fassung zu beachten, sei nicht zutreffend. Dies lasse die Bekanntmachungsmodalitäten der Vergaberichtlinie 2004 außer Acht, wonach nur vorliegend nicht aufgestellte Eignungskriterien anzugeben seien. Die Klägerin habe nur die Eigenerklärung verlangt, die regelmäßig bei jeder Ausschreibung als Formblatt 124 beizufügen sei. Die gebotene Auslegung der öffentlichen Bekanntmachung ergebe, dass jeder Bieter habe davon ausgehen können, dass von ihm nicht mehr als die Eigenerklärung verlangt werde. Es liege - entgegen der erstinstanzlichen Rechtsauffassung - ein atypischer Fall vor, weil die Klägerin keine besonderen Eignungskriterien aufgestellt habe, sondern nur das üblicherweise anzufordernde Formblatt 124 gefordert habe. Ein schwerwiegender Verstoß liege nicht vor, weil die Klägerin nicht verpflichtet sei, Eignungskriterien festzulegen.

Ernstliche Richtigkeitszweifel begründete das Vorbringen nach Ansicht des OVG nicht:

Es stellt die Feststellung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil nicht schlüssig infrage, dass - soweit EU-rechtlich im Unterschwellenbereich Vergabeverstöße nach anderen, weniger strengen Maßstäben zu ermitteln seien - dies nichts an der zwingenden Beachtung der Auflage hinsichtlich der VOB/A im Zuwendungsbescheid ändere und die für die Finanzierung aus EFRE-Mitteln maßgeblichen Vorschriften der EU verlangten, dass die geltend gemachten Angaben nicht nur im Einklang mit den gemeinschaftlichen, sondern auch mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften getätigt werden, zu denen bei unterschwelligen Vergabeverfahren Abschnitt 1 der VOB/A gehöre.

Ferner ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine Auslegung des durch die Klägerin verwendeten Bekanntmachungstextes "u) Nachweise zur Eignung des Bieters: siehe Verdingungsunterlagen" (Bl. 149 d. Beiakte A),"

eine Schlussfolgerung dahingehend erlauben sollte, was Gegenstand der Verdingungsunterlagen ist, insbesondere, dass insoweit "nur" die Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 verlangt wird. Das Antragsvorbringen stellt die Feststellung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil nicht schlüssig infrage, dass Bieter erst durch Einsicht in die "anzufordernden" Verdingungsunterlagen Kenntnis davon erhalten, dass "nur" die Eigenerklärung des Bieters als Eignungsnachweis verlangt werde. Im Übrigen bezieht sich das Formblatt 124 auf die Eignungskriterien des § 6 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A 2009, und eine Eigenerklärung macht ohne Bezug zu einem Eignungskriterium keinen Sinn; sie stellt lediglich eine Alternative zur Erbringung von Einzelnachweisen hinsichtlich der Angaben zu den Eignungskriterien des § 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A 2009 dar.

Aus der aus der Vergabebekanntmachung nicht ersichtlichen Forderung nach Ausfüllung und Vorlage des Formblatts 124 lässt sich deshalb weder schließen, es gebe keine Eignungskriterien noch, dass ein atypischer Fall in Bezug auf die "Soll"-Regelung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 u) VOB/A 2009 gegeben ist, also im Rahmen der Vergabebekanntmachung ausnahmsweise auf die Angabe der verlangten Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers oder Bieters verzichtet werden kann. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass ein Verweis auf die Verdingungsunterlagen nicht Sinn und Zweck der Regelungen des § 12 VOB/A 2009 entspreche, dass ein Unternehmen ohne weiteres erkennen können müsse, ob es als potentiell geeigneter Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommt oder ob es sich eine Befassung mit den Vergabeunterlagen von vornherein ersparen kann, sowie, dass sich nicht ausschließen lasse, dass potentielle Bieter aufgrund der Bekanntmachung nicht am Wettbewerb teilgenommen haben, wird durch das Antragsvorbringen nicht schlüssig infrage gestellt.

Das Vorbringen, es liege kein schwerer Verstoß vor, zumal die Klägerin nicht verpflichtet sei, Eignungskriterien festzulegen, greift nicht durch. Es kann dahinstehen, ob Letzteres angesichts der zwingenden Eignungsprüfung gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 1, 2 Satz 1 VOB/A 2009 zutrifft, jedenfalls ist das Vorbringen nur hypothetischer Natur. Denn der Bekanntmachungstext macht mit seiner Angabe: "Nachweise zur Eignung des Bieters ..." gerade deutlich, dass Eignungskriterien bestehen, die es nachzuweisen gilt. Welche Eignungskriterien das sind, ergibt sich indes erst aus den Angaben über die hierzu verlangten Nachweise, insbesondere über deren Art und Umfang - hier mittels des Formblattes 124 - und im vorliegenden Fall erst aus der Einsicht in die anzufordernden Verdingungsunterlagen, nicht aus dem Bekanntmachungstext selbst.

III. Fazit

Derartige Fehler bei der Eignungsprüfung im Vergabeverfahren bei der Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung des Vergaberechts sind erfahrungsgemäß nicht besonders häufig Gegenstand von verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten. Ein solcher Fehler ist nicht den "klassischen" Vergabefehlern in der Förderung zuzurechnen. Dennoch zeigt die Entscheidung des OVG auf, dass Zuwendungsempfänger bei der Ausgestaltung der Eignungsprüfung und den daraus zu ziehenden Rechtsfolgen für die Bieter im Vergabeverfahren vorsichtig und sorgfältig sein müssen, um nicht am Ende mit einem Widerruf durch den Fördermittelgeber konfrontiert zu werden. Insbesondere sind die Eignungskriterien sowie -nachweise bestenfalls ausdrücklich formuliert und transparent bei der Bekanntmachung zu veröffentlichen, damit sich die Auslegungsfrage gar nicht erst stellt.

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