Zuwendungsvergaberecht

Eine für Zuwendungsempfänger höchst praxisrelevante Entscheidung hat das VG Magdeburg getroffen:

Es hat entschieden, dass auch bereits vor Beantragung der Zuwendung vergebene Aufträge öffentlicher Auftraggeber, die Gegenstand der Zuwendung sind, den vergaberechtlichen Vorschriften entsprechen müssen. Wurde bereits vor Beantragung der Zuwendung ein Dienstleistungsvertrag mit einem Auftragnehmer über mehrere Leistungen geschlossen, von denen nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der Förderung ist, die für sich den EU-Schwellenwert nicht überschreiten, ist nach der VgV der gesamte Vertragswert zugrunde zu legen.

Praxisrelevant ist die Entscheidung deshalb, weil sie weitreichende Folgen für (potentielle) Zuwendungsempfänger nach sich ziehen kann. Vielleicht noch wenig überraschend ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die geschätzten Auftragswerte von Teilleistungen selbst dann zusammenzurechnen sind und unter Umständen europaweit auszuschreiben ist, wenn nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der späteren Förderung ist.

Was aber von großer Bedeutung ist, ist die Tatsache, dass Zuwendungsempfänger in der Folge dieser Entscheidung sämtliche Aufträge, bei denen nicht ausgeschlossen ist, dass sie irgendwann Gegenstand einer späteren Förderung werden, öffentlich vergeben müssten, weil der spätere Zuwendungsgeber ansonsten die Ausgaben von der Förderung ausschließen und die Zuwendung reduzieren könnte. Es entsteht damit faktisch und rechtlich sozusagen eine Vor- bzw. Rückwirkung der Pflichten zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis.

Die Entscheidung wird von Zuwendungs- und Vergabejuristen nach Ansicht des Verfassers zu Recht sehr kritisch gesehen.

Im zugrundeliegenden Fachverhalt hat der öffentliche Auftraggeber und Zuwendungsempfänger im Bereich seines Verbandsgebiets die Aufgaben der Wasserbeseitigung und der Trinkwasserversorgung wahrgenommen. Mit Datum vom 21.07.2011 hat der Zuwendungsempfänger einen Zuwendungsbescheid mit einer Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts erhalten. Im geförderten Vorhaben abgerechnet hat er Ausgaben aus einem Ingenieurvertrag, der am 08.03.2002, also fast zehn Jahre zuvor, geschlossen worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat den Schluss gezogen, dass der abgerechnete Ingenieurvertrag nach der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden VOF 2002, da er den damaligen EU-Schwellenwert überschritten hatte, im Verhandlungsverfahren mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb hätte vergeben müssen und hat daher die Klage des Zuwendungsempfängers gegen den Widerruf und die Rückforderung angewiesen.

Zur Begründung führte es aus:

Zwar könne sich ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen auch im Vergaberecht auf den Grundsatz "pacta sunt servanda" (Verträge müssen eingehalten werden) berufen und damit auf bestehende Vertragsverpflichtungen. Dies könne aber dann nicht gelten, wenn die in der Vergangenheit liegende bereits erfolgte Vergabe selbst vergaberechtswidrig zustande gekommen sei. Hierdurch würde das gesamte Vergaberecht unterlaufen werden. Soweit der Zuwendungsempfänger meinte, dass die Auflage hinsichtlich der Vergabe im Jahr 2002 keine Rechtswirkungen entfalte, da Auflagen nur in die Zukunft wirken könnten, überzeugte dies das Verwaltungsgericht nicht. Denn die streitgegenständliche Auflage regele nach Ansicht es Gerichts letztlich nur, dass die Vergabe nach den Vorschriften des Vergaberechts zu erfolgen habe. Dies schließt nicht aus, dass eine Vergabe bereits im Vorfeld durchgeführt worden sein könne. Dann aber müsse diese Vergabe auch den vergaberechtlichen Vorgaben im Zeitpunkt der Ausschreibung/ Vergabe entsprechen. Anderenfalls könnte so das Vergaberecht signifikant unterwandert und damit ausgehöhlt werden. Letztlich sei es aber der Zuwendungsempfänger selbst gewesen, der die nunmehr in Frage gestellten Auflagen hat bestandskräftig werden lassen und sich damit den vergaberechtlichen Vorgaben des Zuwendungsbescheides unterworfen habe.

Sollte der Zuwendungsempfänger entsprechend dieser Konstellation mit der Rückforderung einer Zuwendung seitens des Zuwendungsgebers konfrontiert werden, so könnte diese Entscheidung und Praxis durchaus mit guten Argumenten hinterfragt werden, nicht zuletzt, weil sie sich derzeit als Einzelfallentscheidung darstellt.

Zwar hat ausweislich dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts der Zuwendungsgeber eine Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts in das Zuwendungsverhältnis eingebracht, die auch bestandskräftig geworden ist. Jedoch ist die Frage nach der rechtlichen Wirkung der aus der Auflage folgenden Vergabepflicht im Zuwendungsbescheid nicht unproblematisch.

Ein Bescheid samt Auflage wird mit seiner Bekanntmachung beim Zuwendungsempfänger wirksam, vgl. §§ 43, 41 VwVfG. Erst ab Bekanntgabe entfaltet der Bescheid mit der Auflage rechtliche Wirkung. Vorliegend soll aber ein Bescheid aus dem Jahre 2011 eine rechtliche Wirkung für eine Verpflichtung per Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts im Jahre 2002 auslösen.

Selbst wenn man dem Gericht an dieser Stelle folgt und sagt, wie es suggeriert, dass die Auflage von der Formulierung her keinen Schluss darauf zulässt, dass sie nur für die Zukunft wirkt, sondern auch für die Vergangenheit eine Vergabepflicht für bereits abgeschlossene Verträge begründen kann, dann würde sich die Frage der Vor- bzw. Rückwirkung der Auflage stellen, die rechtlich von ihrem Zugangszeitpunkt beim Zuwendungsempfänger im Jahr 2011 auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2002 wirkt. Auf diesen Aspekt geht das Gericht unabhängig von seinem Ergebnis überhaupt nicht ein.

Denn unter Umständen bedeutet eine solche Beurteilung durch das Gericht eine Verletzung des Rechtsstaatsprinzips, dessen Ausfluss die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Vertrauensschutz des Einzelnen sind. Jeder Einzelne, so auch der Zuwendungsempfänger, muss darauf vertrauen dürfen, dass die Verwaltung die jeweils im Zeitpunkt ihres staatlichen Handeln geltenden Regelungen anwendet und an bereits vergangenes Handeln nicht plötzlich in der Gegenwart oder Zukunft andere Rechtsfolgen knüpft. Das besagt das grundsätzliche, aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Rückwirkungsverbot.

Selbst wenn das Gericht in diesem konkreten Fall Ausnahmen zum Verbot der Rückwirkung zugelassen hat, so hätte es dies als entscheidungserheblichen Aspekt ausführlich begründen müssen. Es ist durchaus denkbar, dass Ausnahmen durch das Überwiegen anderer schutzwürdiger Interessen gegenüber denjenigen des Zuwendungsempfängers am Erhalt der Fördermittel bestehen. Denkbar ist eine Ausnahme durch die Überlagerung des nationalen Zuwendungsrechts durch das EU-Recht. Denn die streitgegenständlichen Fördermittel stammten aus dem ELER-Fonds. EU-Verordnungen regeln als Ausfluss des EU-Rechts deren Kontrolle und Verwaltung. Da aus dem EU-Recht der übergeordnete Grundsatz des "effet utile" stammt, könnte das Gericht zu dem Schluss gekommen sein, dass die wirksame und effektive Durchsetzung des EU-Rechts in Form der Einziehung der Fördermittel für einen nicht vergabekonform vergebenen öffentlichen Auftrag gegenüber dem Vertrauen des Zuwendungsempfängers, dass nur Regelungen ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeauflage Geltung haben und nicht zurückwirken, überwiegt. Zumal der Zuwendungsempfänger im konkreten Fall ein öffentlicher Auftraggeber war, der schon unabhängig vom Zuwendungsverhältnis dem öffentlichen Vergaberecht unterworfen ist.

Fazit:

Solange die Entscheidung rechtskräftig im Raum steht, laufen Zuwendungsempfänger auf der einen Seite immer Gefahr, dass später geförderte Vorhaben wegen früher, vor dem Stellen des Förderantrags, geschlossener Verträge Kürzungen wegen Vergabefehlern unterliegen.

Auf der anderen Seite besteht wegen der mangelnden Begründung des Gerichts im Hinblick auf entscheidungserhebliche Aspekte stets viel Argumentations- und Begründungsspielraum für den Zuwendungsempfänger, falls er sich mit solch eine Konstellation konfrontiert sieht. Obwohl natürlich nicht absehbar ist, wie ein anderes Gericht bei einem solchen Sachverhalt wie dem vorliegenden entscheiden würde, bestehen nach Ansicht des Verfassers durchaus Aussichten auf Erfolg, einen solchen Widerruf verbunden mit einer Rückforderung zu vermeiden und abzuwehren.