Zuwendungsvergaberecht

Wie bereits im vorhergehenden Beitrag berichtet, ist zum Ende des letzten Jahres das Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) in Kraft getreten, nach dem qualitativ hochwertige und moderne Gesundheitsversorgung sowie die Bewältigung der Covid-19-Pandemie gefördert werden sollen. In diesem Zusammenhang bin ich auf einen Kurzbeitrag des Kollegen Adam Pawelek mit der Überschrift "KHZG - NRW schießt den Vogel ab" aufmerksam geworden.

Viele Wochen lang war es für Kliniken in NRW nicht klar, welche Vergaberegelungen sie im Rahmen ihrer Zuwendungsverhältnisse bei der KHZG-Förderung einzuhalten haben, was laut Beitrag so weit ging, dass sogar mehrfache Anfragen durch das Regierungspräsidium nicht beantwortet worden waren. Nunmehr sind seit dem 30.06.2021 die Corona-ANBest-P anwendbar, die die Abwicklung der Förderung für die Krankenhausträger als Zuwendungsempfänger, statt sie zu erleichtern, aber komplizierter und unvorhersehbarer machen, als es zuvor der Fall war.

Die vermeintlichen Erleichterungen erscheinen nur auf den ersten Blick als Vereinfachungen. Auf den zweiten Blick werden insbesondere für nicht öffentliche Zuwendungsempfänger Unklarheiten und Unsicherheiten geschaffen, die sich nach meiner Erfahrung letztendlich darin äußern werden, dass eine Vielzahl von Fördermitteln nach Ende der Maßnahmen zurückgefordert wird.

I. Anwendbare Regelungen

Wie üblich ist dort in der Ziffer 3.1 der Corona-ANBest-P festgelegt, welche Regelungen bei der Auftragsvergabe anzuwenden sind. Diese lauten wie folgt:

"Beträgt die Zuwendung oder bei Finanzierung durch mehrere Stellen der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als 100 000 Euro muss für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge

kein Vergabeverfahren

durchgeführt werden. Aufträge sind nur

nach wettbewerblichen Gesichtspunkten zu wirtschaftlichen Bedingungen

zu vergeben.

Soweit möglich,

sind dazu mindestens drei Angebote einzuholen. Verfahren und Ergebnisse sind zu dokumentieren."

Gelten nach Ziffer 3.2 für den jeweiligen Zuwendungsempfänger spezielle vergaberechtliche Regelungen, so sind diese auch im Zuwendungsverhältnis anzuwenden.

Unter Ziffer 3.3. werden im Falle der Krankenhausförderung die kommunalen Krankenhäuser von den vermeintlichen Erleichterungen der Ziffer 3.1 ausgenommen und müssen nach "gewöhnlichem" öffentlichem Vergaberecht vergeben.

II. Rechtliche Stellungnahme

Zunächst scheint es aufgrund des ersten Satzes der Ziffer 3.1 für Zuwendungsempfänger eine grandiose Erleichterung zu geben, nämlich, dass kein Vergaberecht bei Zuwendungen mit einem Gesamtbetrag von mehr als 100.000 Euro einzuhalten ist. Die Ernüchterung folgt direkt im zweiten und dritten Satz, wenn diese denn nach dem erleichternden ersten Satz überhaupt durch den Zuwendungsempfänger gelesen werden. In diesen wird er verpflichtet, Aufträge "nach wettbewerblichen Gesichtspunkten zu wirtschaftlichen Bedingungen" zu vergeben und "dazu, soweit möglich, mindestens drei Angebote einzuholen".

Zweifelhaft erscheint schon die Bestimmtheit dieser Auflage vor dem Hintergrund des § 37 VwVfG. Das Erfordernis der Bestimmtheit einer Auflage soll sicherstellen, dass der Adressat genau weiß, was und in welchem Umfang er aufgrund einer sich aus der Auflage ergebenden Verpflichtung zu tun, zu dulden oder zu unterlassen hat. Bei einem öffentlichen Auftraggeber, der durch die Haushaltsordnungen auch unabhängig von einem Zuwendungsverhältnis zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts verpflichtet ist und insgesamt dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unterliegt, wird man noch unter Umständen davon ausgehen können, dass dieser weiß, was er zu tun hat. Aber ein kirchlicher oder privater Zuwendungsempfänger, der grundsätzlich im Rahmen der Privatautonomie nahezu nach Belieben handelt, der wird meiner Ansicht nach komplett im Dunkeln gelassen, was von ihm gefordert wird.

Selbst, wenn man als erfahrender Vergabepraktiker versucht auszulegen, was mit einer Auftragsvergabe "nach wettbewerblichen Gesichtspunkten zu wirtschaftlichen Bedingungen" gemeint ist, wird man sich schwer tun. Denn das öffentliche Vergaberecht folgt oberschwellig der sogenannten Kartelllösung bzw. Wettbewerbslösung und unterschwellig der sogenannten Haushaltslösung. Im "europäischen" Vergaberecht stehen also "wettbewerbliche Gesichtspunkte" im Vordergrund, im nationalen Vergaberecht die "wirtschaftlichen Bedingungen". Bei beiden Vergaberechtsbereichen ist jedoch der jeweils andere Grundsatz mitbestimmend. Für beide gelten folglich Wettbewerb sowie Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Das bedeutet, unabhängig davon, von welchem Vergaberecht man spricht, die genannten Anforderungen der Corona-ANBest-P , nämlich die "wettbewerblichen Gesichtspunkte mit wirtschaftlichen Bedingungen" benennen vom Wortlaut her nahezu 1:1 die wichtigsten Grundsätze des öffentlichen Vergaberechts und seiner Regeln, die fast allesamt Ausfluss dieser Grundsätze sind, was anmuten würde, dass das Vergaberecht doch anzuwenden ist. Das kann nach der Formulierung des Landes NRW aber nicht gewollt sein, da nach dem genannten Wortlaut gerade "keine Vergabeverfahren" durchzuführen sind.

Verschlimmert wird diese Formulierung noch durch den Zusatz, dass dabei, "soweit möglich, mindestens drei Vergleichsangebote einzuholen sind". Davon abgesehen, dass man sich schon fragen muss, ob eine Auflage, die nicht zur Aufforderung von drei Unternehmen zur Angebotsabfrage, sondern zur Einholung von drei Angeboten verpflichtet, nicht sogar schon etwas Unzumutbares und Unmögliches vom Zuwendungsempfänger verlangt, da der Markt sowie die Angebotsabgabe zuweilen unvorhersehbar sind und manchmal durchaus tatsächliche Angebote wegen der jeweils aktuellen Marktlage ausbleiben können, wird überhaupt nicht klar, was "soweit möglich" bedeutet. Der Zuwendungsgeber könnte sich natürlich auf den Standpunkt stellen, es sei ein unbestimmter Rechtsbegriff wie viele andere, die zulässigerweise in Rechtsnormen verwendet werden. Dabei würde er jedoch verkennen, dass man sich hier nicht im Bereich abstrakt-genereller Gesetze, sondern im Bereich eines konkret-individuellen Verwaltungsakts mit einer Auflage bewegt, bei der hinsichtlich der Bestimmtheit ganz andere Maßstäbe gelten. Zu Recht wird unter Vergabejuristen bei gleicher Formulierung im Rahmen des § 50 UVgO, wenn dieser zur Auflage im Förderbescheid gemacht wird, die Ansicht vertreten, dass eine solche Auflage mangels Bestimmtheit zumindest nicht wirksam sein kann.

Ziffer 3.1 setzt der "Erleichterung" mit weiterer Formulierung noch die Krone auf:

"Für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 5 000 Euro ohne Umsatzsteuer kann auf allgemein, zum Beispiel im Internet, zugängliche Angebote zurückgegriffen werden. Zum Nachweis der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des Direktauftrags ist zumindest die Ermittlung von Vergleichspreisen zu erfassen (formlose Preisermittlung). Ist dies nicht möglich oder unzweckmäßig, ist die Wirtschaftlichkeit der Beschaffungsmaßnahme in anderer geeigneter Weise darzulegen."

Bei geschätzten Auftragswerten bis zu 5.000 Euro braucht also "kein Vergabeverfahren" durchgeführt zu werden, es muss dann wohl auch nicht "nach wettbewerblichen Gesichtspunkten zu wirtschaftlichen Bedingungen" eingekauft werden, sondern es kann auf "allgemein zugängliche Angebote wie im Internet zurückgegriffen werden".

Nur verkannt wird zum einen, dass im Internet grundsätzlich keine Angebote gemacht werden, sondern lediglich Aufforderungen zur Angebotsabgabe angefragt sind (invitatio ad offerendum). Der Zuwendungsempfänger würde also das Angebot abgeben, der Internetanbieter den Zuschlag bzw. die Annahme erteilen, nicht umgekehrt wie im öffentlichen Vergaberecht vorgesehen. Das erzeugt genau das Gegenteil von der Konstellation im öffentlichen Vergaberecht. Rechtlich ist es also für den Zuwendungsempfänger unmöglich, auf "allgemein im Internet zugängliche Angebote" zurückzugreifen.

Wenn vergaberechtlich zum anderen ein Direktauftrag zulässig wäre, was gleich bedeutend damit ist, dass selbst das öffentliche Vergaberecht eine Beschaffung ohne Vergabeverfahren und damit ohne Vergleiche zulässt, dann muss der Zuwendungsempfänger nach den Corona-ANBest-P "zum Nachweis der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit die Ermittlung von Vergleichspreisen erfassen und, wenn dies nicht möglich oder unzweckmäßig ist, die Wirtschaftlichkeit der Beschaffungsmaßnahme in anderer geeigneter Weise darlegen". Spätestens an dieser Stelle steigen auch erfahrene Vergabepraktiker aus. Das heißt, bei einer Leistung, für die ein Anbieter ein Alleinstellungsmerkmal hat und bei der ein Direktauftrag zulässig ist, weil die Leistung sonst niemand anbietet, müssen durch den Zuwendungsempfänger Vergleichspreise ermittelt und präsentiert werden. Wenn dies nicht möglich ist, darf die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung in anderer geeigneter Weise dargelegt werden. Die große Frage, wie das für einen Zuwendungsempfänger möglich sein soll und was eine geeignete Weise in dieser Konstellation ist, in der es eben faktisch keine Vergleichspreise gibt, bleibt leider offen.

Aus meiner Erfahrung verhält es sich in einigen Bundesländern regelmäßig so, dass zwar vordergründig zu Gunsten privater Zuwendungsempfänger Erleichterungen geschaffen werden und sie vermeintlich vom förmlichen öffentlichen Vergaberecht befreit werden, durch die Hintertür aber das öffentliche Vergaberecht doch wieder zu großen Teilen eingeführt wird und Prüfinstanzen bemängeln, dass die Prüfungen der formlosen Verfahren zu uneinheitlich seien und die Aufträge daher "in Anlehnung an das öffentliche Vergaberecht" zu vergeben seien. Das verfehlt zweifellos den Sinn und Zweck von Erleichterungen und Vereinfachung im Zuwendungsverhältnis. Insoweit kann ich dem Kollegen Pawelek vollkommen beipflichten, der in seinem oben genannten Beitrag ausführte: "

"Man kann also als Vergleich zur Straßenverkehrsordnung (StVO) sagen: es ist so, als ob das Land NRW die  StVO außer Kraft gesetzt hätte, mit dem Hinweis: “Fahren Sie einfach umsichtig, das wird schon”.

III. Fazit

Im Ergebnis zeigt man mit solchen Regelungen als Land sicherlich guten Willen, bestimmte Maßnahmen im Krankenhausbereich und damit im Landesinteresse liegende Zwecke zu fördern, macht dies aber durch die genannten Regelungen gleichzeitig wieder direkt zunichte. Von Entbürokratisierung kann da nicht ernsthaft jemand sprechen. Das ist ein gutes Beispiel, wie zuwendungsempfängerfreundliches Förderverfahren im Hinblick auf das Vergaberecht nicht aussehen soll. Im Endeffekt besteht für öffentliche Auftraggeber, mithin auch kommunale Krankenhäuser, und diejenigen, die dem speziellen Vergaberecht unterworfen sind, durch die klare Anwendbarkeit des öffentlichen Vergaberechts nach Ziffern 3.2 und 3.3 mehr Klarheit und Rechtssicherheit in dem Wissen, das förmliche Vergaberecht anwenden zu müssen, als für kirchliche und private Zuwendungsempfänger, die wegen der Ziffer 3.1 meiner Ansicht nach vollständig über den Inhalt und die Auslegung im Unklaren gelassen werden.

Für private und für kirchliche Zuwendungsempfänger, die ohnehin kaum in Kontakt mit dem öffentlichen Vergaberecht kommen, geschweige denn mit Regelungen "in Anlehnung an das öffentliche Vergaberecht" wird unter diesen Bestimmungen nicht klar, was sie im Zuwendungsverhältnis zu tun haben, um den sicheren Behalt der Fördermittel nach Ende der Maßnahmen zu gewährleisten. Es wird eine große Unsicherheit entstehen, die entweder dazu führen wird, dass viele Geld für Vergabe-Berater ausgegeben wird oder die Fördermittel wegen schwerer Auflagenverstöße zurückerstattet werden müssen oder die Zuwendungsempfänger wegen der rechtlich zweifelhaften Auflagen erfolgreich gegen Rückforderungen gerichtlich vorgehen. Der Sinn und Zweck der Förderung wird aber in allen Varianten nicht bzw. nicht unbürokratisch erfüllt.