Zuwendungsvergaberecht

Aktuelle Beiträge

Merkblatt zur Vergabe des BAFzA im Bundesprogramm für ESF Plus

Das Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Angelegenheiten (BAFzA) hat im Rahmen des Bundesprogramms des Europäischen Sozialfonds Plus (ESF+) in der Förderperiode 2021-2027 ein Merkblatt für die Vergabe von Leistungen mit Stand vom Dezember 2023 veröffentlicht.

Es wird insbesondere Bezug genommen auf die Besonderen Nebenbestimmungen BNBest-P-ESF-Bund (übrigen Projektförderung) sowie die BNBest-GK-ESF-Bund (Projektförderung an Gebietskörperschaften). Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie von freiberuflichen Leistungen sind Zuwendungsempfänger an die Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts gebunden.

Bemerkenswert ist einmal mehr die Vorgabe, dass bei Zuwendungsbeträgen bis 100.000 Euro und einem geschätzten Netto-Auftragswert von über 1.000 Euro "grundsätzlich mindestens drei schriftliche Angebote einzuholen sind". Im Folgenden wird dann ausdrücklich konkretisiert, dass die bloße Aufforderung von drei Anbietern zur Angebotsabgabe grundsätzlich nicht ausreichend ist, wenn weniger als drei wertbare Angebote eingehen. Das ist das so genannte "Vergaberecht light".

Diese Vorgabe ist aus Sicht des Autors völlig unpraktikabel, verursacht bei allen Wünschen und Absichten von Entbürokratisierung lediglich das Gegenteil und ist zudem rechtlich bedenklich. Denn es kann in schwierigen Marktbereichen mit nur wenigen Anbietern und speziellen Leistungen oder zu schwierigen Marktzeiten zu der für den Zuwendungsempfänger unzumutbaren Situation führen, dass er so lange Angebote einholen muss, bis letztendlich drei Angebote vorliegen, wobei er natürlich nur einen begrenzten bewilligten Förderzeitraum hat und nach Ablauf Ausgaben nicht mehr förderfähig sind. Da eine Begrenzung der Anzahl der Versuche im Merkblatt nicht genannt wird, kann dies wohl in die Unendlichkeit führen. Jedenfalls ist nicht erklärt, wann eine Ausnahme hierzu begründet sein kann. Gleichzeitig stellt sich das nächste praktische Problem, wenn man berücksichtigt, dass Unternehmen gleichzeitig zur Angebotsabgabe aufgefordert werden müssen, um die jeweils aktuelle Marktlage abzubilden. Wenn nur ein schriftliches Angebot eingegangen ist, dann müssten nicht nur später zwei weitere Angebote eingeholt werden, sondern das erste Unternehmen müsste auch erneut zur Angebotsabgabe angefordert werden, um ein Angebot zum zweiten Mal einzureichen.

Fazit: Zuwendungsgeber sollten auf solche Auflagen verzichten und nur die grundsätzliche Aufforderung von mindestens drei geeigneten Unternehmen zur Angebotsabgabe verlangen und, soweit nur ein Angebot tatsächlich eingereicht wird, dieses für das vereinfachte "Vergabeverfahren" ausreichen lassen.

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von Michael Pilarski

Die Eigenschaft des öffentlichen Auftraggebers nach § 99 GWB im Zuwendungsverhältnis

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers nach § 99 GWB ist Vergabepraktikern im Allgemeinen meist bekannt. Er ist in Verbindung mit dem öffentlichen Auftrag nach § 103 GWB der "Türöffner" für die grundsätzliche Anwendung des öffentlichen Vergaberechts. Regelmäßig ist er unproblematisch zu bejahen, wie bspw. bei Kommunen, Gemeinden, Städten, Landkreisen, Bundesländern. Zuweilen gestaltet sich die Festlegung jedoch schwieriger, wie ein Fall vor dem OLG Schleswig jüngst aufzeigte. Dieses musste über die Eigenschaft einer Handwerkskammer als öffentliche Auftraggeberin entscheiden.

Mit Entscheidung vom 08.02.2024, Az. 54 Verg 7/23 hat das OLG wie folgt entschieden:

1. Eine Handwerkskammer ist zwar eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, aber kein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB, da sie keiner qualifizierten staatlichen Einflussnahmemöglichkeit unterliegt.

2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung der "überwiegenden Subventionierung" nach § 99 Nr. 4 GWB ist der Zeitpunkt der Ausschreibung. Auf spätere Auszahlungen kommt es nicht an.

Diese Fragestellung kann im Zuwendungsverhältnis erhebliche Auswirkungen haben, die Zuwendungsempfänger nicht immer auf dem Schirm haben. Der Umfang und die Art der Vergabepflichten im Zuwendungsverhältnis werden seitens der Zuwendungsgeber meist danach differenziert, ob ein öffentlicher Auftraggeber oder ein privater Auftraggeber Fördermittel in Anspruch nimmt. Öffentliche Auftraggeber haben laut den Förderbedingungen in der Regel strengere und umfangreichere Vergabepflichten als private Auftraggeber. Das Tückische ist, dass grundsätzlich private Auftraggeber und Zuwendungsempfänger zuweilen gar nicht merken, dass sie durch die "Hintertür" der "überwiegende Subventionierung" nach § 99 Nr. 4 GWB in bestimmten Bereichen zu öffentlichen Auftraggebern werden und somit versehentlich fehlerhaft das "falsche" Vergaberecht anwenden.

Fazit: Zuwendungsempfänger müssen ihre Auftraggeber-Eigenschaft genaustens prüfen, um sicherzustellen, dass sie die "richtigen" Vergabepflichten im Zuwendungsverhältnis einhalten.

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von Michael Pilarski

Vergaberecht in der "Kita-Förderung" - Kita-Betreiberleistung = öffentlicher Auftrag?

Die Kollegen von Rechtsanwälte SZK haben einen interessanten Beitrag betreffend das Vergaberecht im Kita-Bereich veröffentlicht. Dieser Beitrag setzt sich insbesondere mit Entscheidungen des VG Darmstadt in der ersten Instanz sowie des VGH Hessen in zweiter Instanz auseinander. Zu entscheiden war darüber, ob Kita-Betreiberleistungen dem öffentlichen Vergaberecht unterliegen.

Die Fragestellung, die natürlich auch im "abstrakten" öffentlichen Vergaberecht losgelöst von Zuwendungsverhältnissen sehr relevant wird, weil öffentliche Auftraggeber solche Leistungen zu beschaffen haben, ist nicht weniger interessant für Fördermittelempfänger, die Fördergelder für die Beschaffung dieser Leistungen erhalten. Mit der Implementierung der Vergabeauflagen ins Förderverhältnis haben Empfänger grundsätzlich die Pflicht, das öffentliche Vergaberecht bei ihren Beschaffungen anzuwenden.

In diesem Punkt stellt sich die Frage, ob die Beschaffung von Kita-Betreiberleistungen daher dem öffentlichen Vergaberecht überhaupt unterliegt. Nur für den Fall, dass dies verneint wird, müssen Zuwendungsempfänger keine öffentlichen Vergabeverfahren für diese Beschaffungen durchführen. Der VGH Hessen hat im Ergebnis nicht nur das Vergaberecht prüfen müssen, sondern etwaige Konflikte mit dem Jugendhilferecht auflösen müssen, wobei vor allem die Angebots- und Trägervielfalt ein tragendes Argument war.

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von Michael Pilarski

Anwendung der COCOF-Leitlinien auch nach dem "ELER-Fördergesetz" in Mecklenburg-Vorpommern

Dieses "ELER-Fördergesetz" vom 27.11.2023 dient der Durchführung der Vorschriften zu den Verwaltungs- und Kontrollsystemen der EU-Verordnung 2021/2116 über die Finanzierung, Verwaltung und Überwachung der Gemeinsamen Agrarpolitik und zur Aufhebung der EU-Verordnung Nr. 1306/2013 in der jeweils geltenden Fassung, soweit sie sich auf die Umsetzung des Bienenzuchtsektors nach Artikel 54 bis 56 und der Intervention nach Artikel 69 bis 84 der EU-Verordnung 2021/2115 mit Vorschriften für die Unterstützung der von den Mitgliedstaaten im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik zu erstellenden und durch den Europäischen Garantiefonds für die Landwirtschaft (EGFL) und den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) zu finanzierenden Strategiepläne (GAP-Strategiepläne) und zur Aufhebung der EU-Verordnung Nr. 1305/2013 sowie der EU-Verordnung Nr. 1307/2013 in der jeweils geltenden Fassung beziehen, sowie zu seiner Durchführung erlassenen weiteren Rechtsakte der Europäischen Union.

In § 4 Abs. 2 Nr. 2 des "ELER-Fördergesetzes" wird klargestellt, dass bei Verstößen der begünstigten Person gegen die Vorschriften zur Auftragsvergabe gemäß § 98 GWB im Rahmen der Bemessung der Sanktionshöhe die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe geltenden „Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierte Ausgaben anzuwenden sind“, zu berücksichtigen sind. Sofern mehr als eine Unregelmäßigkeit im selben Vergabeverfahren festgestellt wird, werden die Korrektursätze nicht kumuliert. Es wird die Unregelmäßigkeit mit dem höchsten Korrektursatz berücksichtigt.

Wie so oft in solchen (EU-)Regelungen ist ein wenig kompliziert das formuliert, was im Ergebnis bedeutet, dass auch nach dem "ELER-Fördergesetz" in Mecklenburg-Vorpommern für die genannten Bereiche die so genannten COCOF-Leitlinien der EU-Kommission für Vergabeverstöße bei der EU-Mittel-Förderung anzuwenden sind, die die einheitliche und fehlerfreie Ausübung des behördlichen Ermessens gewährleisten sollen. Insoweit sollten sich Zuwendungsempfänger mit den darin enthaltenen prozentualen Kürzungssätzen vertraut machen bzw. bestenfalls die zu den Kürzungen führenden aufgelisteten Vergabefehler zuvörderst vermeiden.

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von Michael Pilarski

Vollzugsschreiben des BayStMFH zu förderrechtlichen Folgen von Vergabeverstößen gegen Vergabegrundsätze

Das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und für Heimat hat ein Schreiben vom 07.12.2023 zum Vollzug des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG) und
des Bayerischen Krankenhausgesetzes (BayKrG) in Bezug auf die förderrechtlichen Folgen von Verstößen gegen die Vergabegrundsätze nach § 16 DVBayKrG (Vollzugsschreiben Vergabeverstöße § 16 DVBayKrG – VollzVFMS) an die bayerischen Regierungen versandt, das zum 01.01.2024 in Kraft getreten ist.

Dieses Vollzugsschreiben soll der Gleichbehandlung von Fördermittelempfängern bei der Sanktionierung von Vergabeverstößen dienen. Zunächst enthält es allgemeine Vorgaben zu Auftragsvergaben. Insoweit wird insbesondere auf die für Kommunen geltenden Vergaberegelungen verwiesen, die zur Anwendung gebracht werden. Bei Verstößen können Auftragseinheiten nach der Schwere des Verstoßes ganz oder teilweise von der Förderung ausgeschlossen werden.

Im Anschluss werden die förderrechtlichen Folgen der schweren Vergabeverstöße für die Ermessensausübung thematisiert. Unter Ziffer 2.1. werden beispielhaft einige als schwer einzustufenden Vergabeverstöße aufgelistet. Unter Ziffer 2.2. wird die Regel der Kürzung der Fördermittel wegen überwiegenden öffentlichen Interesses aufgestellt.

Höchst interessant ist die Regelung, nach der beim Umfang der Kürzung zu berücksichtigen ist, dass die Förderung der Investitionskosten nach § 4 KHG einen Teil der wirtschaftlichen Sicherung der in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser darstellt. Hinsichtlich der Kürzungshöhe wird daher ein Rahmen von 15-25% der betroffenen Auftragseinheit vorgesehen, wobei jedoch wegen der erheblichen Härte für Empfänger nicht mehr als 3-5% der Gesamtförderung reduziert werden sollen. In atypischen Fällen kann von diesen Sätzen abgewichen werden. Im Übrigen wird für die Kürzung auf die Höhe der vermeidbaren feststellbaren Mehrkosten bei nicht schweren Vergabeverstößen abgestellt.

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von Michael Pilarski

Warum das Vergaberecht für Zuwendungsempfänger so wichtig ist...!

Die geschätzten Kollegen von "abante Rechtsanwälte" erläutern in Kürze Themen speziell für Zuwendungsempfänger und schildern zu Recht die enorme Wichtigkeit des Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis sowie die Anforderungen, die für den Behalt der Fördermittel gestellt werden.

Insbesondere unter dem Punkt "Die Abwehr von Zuwendungswiderruf und Rückforderungsverlangen" wird der Widerruf von Fördermitteln thematisiert. Es wird auf die besonderen Risiken für Vorstände und Geschäftsführer im Hinblick auf bestehende D&O-Versicherungen hingewiesen.

Zuwendungsempfängern sei ein Blick auf die Kurzbeiträge daher wärmstens empfohlen.

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von Michael Pilarski

Es grüßt mal wieder die Rückwirkung der Vergabeauflage

Das VG Gießen hat mit Urteil vom 11.12.2023, Az. 4 K 1641/22 eine sehr interessante Entscheidung zum Thema der Rückwirkung von Vergabeauflagen im Zuwendungsverhältnis getroffen.

Diese erinnert sehr an das seinerzeit ergangene Urteil des VG Magdeburg vom 19.09.2017, Az. 3 A 180/16, das nicht zu Unrecht als exotisch abgetan wurde und viel Kritik, sowohl auf Zuwendungsempfänger- als Zuwendungsgeberseite, einsteckte.

Um sich hier nicht zu wiederholen, wird auf die ausführliche Besprechung der Entscheidung durch den Autor im "vergabeblog" verwiesen.

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von Michael Pilarski

Aktualisierter "Leitfaden Vergabe" der ILB für private und öffentliche Auftraggeber für ELER-Förderprojekte

Die Investitionsbank des Landes Brandenburg (ILB) hat einen aktuellen Leitfaden zur Anwendung des Vergaberechts in der ELER-Förderung mit Stand vom 01.12.2023 veröffentlicht, deren Lektüre und Einhaltung allen Zuwendungsempfängern zwingend empfohlen wird, insbesondere vor dem Hintergrund, dass in der ELER-Förderung erfahrungsgemäß im Vergleich zu anderen Förderungen noch strenger geprüft wird.

Im Leitfaden wird nach einer Vorbemerkung zunächst erläutert, wann das förmliche Vergaberecht anzuwenden und wann lediglich die Einholung von drei Angeboten erforderlich ist, wobei nach öffentlichen und privaten Auftraggebern bzw. Zuwendungsempfängern differenziert wird.

Es folgen sodann die rechtlichen Ausführungen für öffentliche Auftraggeber, in denen die Binnenmarktrelevanz, die Vergabegrundsätze, die Wahl der Verfahrensart, die Bekanntmachung und Fristen thematisiert werden. Ebenfalls wird ausgeführt, wie die gewünschte Qualität der eingehenden Angebote sichergestellt werden kann, was zu diesem Zweck vertraglich geregelt werden sollte und wann ein Vergabeverfahren aufgehoben und erneut eingeleitet werden darf. Des Weiteren wird dargestellt, wie bei der öffentlichen Auftragsvergabe über die Ergebnisse informiert werden muss.

Abschließend wird die im Zuwendungsverhältnis so wichtige vergaberechtliche Dokumentation aufgeführt, die sich über alle Stufen des Vergabeverfahrens erstreckt und im Ergebnis den Nachweis für ein objektiv vergabekonform durchgeführtes Vergabeverfahren bildet.

Ein solcher Leitfaden hat zwar keine unmittelbare Außenwirkung. Jedoch haben Zuwendungsgeber das ihnen zustehende Ermessen fehlerfrei zu erkennen und auszuüben. Dies wird unter anderem durch eben solche Leitfäden zwecks Vereinheitlichung gelenkt. Durch diese Ermessensausübung anhand eines Leitfadens bildet sich eine tatsächliche, ständig geübte Verwaltungspraxis heraus, die zu einer Selbstbindung des Fördermittelgebers führen und einen Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG für den Zuwendungsempfänger begründen kann.

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von Michael Pilarski

Zulässigkeit einer pauschalen Zuwendungskürzung wegen Vergabeverstößen bei geringfügigen Teilleistungen - VG Halle, Urteil vom 13.10.2023 - Az. 3 A 256/21 HAL

Das VG Halle hat eine sehr interessante Entscheidung hinsichtlich der Kürzung einer Zuwendung wegen Vergabeverstößen bei lediglich geringfügigen Teilleistungen getroffen. Der geschätzte Kollege Herr Mörchen hat auf diese Entscheidung hingewiesen und sie auch in aller notwendigen Kürze besprochen, sodass darauf verwiesen bzw. verlinkt wird.

Zunächst hat er die Hintergründe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts erläutert, insbesondere die Frage der Auswirkungen von Vergabefehlern bei Nachunternehmeraufträgen in Zuwendungsverhältnissen.

Anschließend hat er im konkreten Fall den Sachverhalt geschildert, bei dem es um eine zur Einhaltung des Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis verpflichtete Gemeinde ging, die nicht alle bzw. nicht alle erforderlichen Erklärungen von seinen Nachunternehmern erhalten hat, sodass der Zuwendungsgeber eine 25%ige Kürzung ansetzte.

Abschließend thematisiert der Kollege inhaltlich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die den Zuwendungsgeber in seinem Verwaltungshandeln bestätigte, geht auf die Bedeutung für die Praxis ein und gibt einen Ausblick. Dem zugrunde liegenden Sachverhalt entspringen nämlich sehr interessante Fragestellungen hinsichtlich der Anwendung der Leitlinien für Finanzkorrekturen, der ermessensfehlerfreien Entscheidung, der Verhältnismäßigkeit und auch der ständigen, zur Selbstbindung führenden Verwaltungspraxis des Zuwendungsgebers.

 

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von Michael Pilarski

Widerruf wegen Vergabeverstößen trotz nicht mehr geltender Regelung - VG Magdeburg, Urteil vom 08.12.2022 - Az. 3 A 117/20

Eine für die Förderpraxis sehr relevante Entscheidung hat das VG Magdeburg mit Datum vom 08.12.2022 getroffen. Gefördert wurde nach der „Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung von Investitionen zur Sanierung und Modernisierung von Kindertageseinrichtungen und Schulen im ländlichen Raum“. Die Zuwendungsgeberin versah das Zuwendungsverhältnis mit einer Vergabeauflage.

Es kam wie so oft zu Vergabefehlern seitens der Zuwendungsempfängerin. Die Zuwendungsgeberin widerrief den Bewilligungsbescheid teilweise. Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften würden in ständiger Verwaltungspraxis durch Kürzungen des Zuschusses sanktioniert.

Dagegen wandte sich die Zuwendungsempfängerin und erhob Klage. Sie beruft sich darauf, dass der Zuwendungsbescheid vom 17.02.2017 nicht die Auflage enthalten habe, die Vorschriften der VOB/A zu beachten. Vielmehr sei in Nr. 3 ANBest-Gk auf „Vergabegrundsätze“ verwiesen worden, die das Ministerium des Inneren aufgrund des § 32 Gemeindehaushaltsordnung bekannt gegeben habe und die bei Erlass des Zuwendungsbescheides nicht mehr existent gewesen seien. Nr. 3 ANBest-Gk gebe nicht vor, welche Vergabegrundsätze zu beachten seien. Mit § 32 Abs. 2 Gemeindehaushaltsordnung sei wohl die Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) gemeint. Diese sei aber am 01.01.2006 außer Kraft getreten.

Das VG entschied für die beklagte Zuwendungsgeberin:

"Der Inhalt einer Verwaltungsvorschrift kann auch dann zum Gegenstand einer Auflage als Nebenbestimmung nach § 36 VwVfG gemacht werden, wenn das der Verwaltungsvorschrift zugrundeliegende materiell-rechtliche Gesetz außer Kraft getreten ist. (hier: ANBest-K i.V. m § 32 Gemeindehaushaltsverordnung LSA (GemHVVO LSA(juris: GemHV ST))."

Die Entscheidung bringt insbesondere erneut deutlich zum Ausdruck, dass das Zuwendungsvergaberecht ein besonderes Vergaberecht ist, das der Fördermittelgeber wie ein "kleiner Gesetzgeber" nur im konkreten Zuwendungsverhältnis relativ gegenüber dem Zuwendungsempfänger vorgibt. Allein Kenntnisse des allgemeinen Vergaberechts reichen hier oftmals nicht aus, um den Rückforderungsrisiken vorzubeugen. Dessen müssen sich Empfänger von Fördermitteln bewusst sein und entsprechende Maßnahmen ergreifen.

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von Michael Pilarski

Keine (Voll-)Rücknahme der Bewilligung trotz vorzeitigen Vorhabenbeginns - OVG NRW, Beschluss vom 08.09.2023 - Az. 4 A 3042/19 u. 4 A 2549/20

Zwei sehr bemerkenswerte Entscheidungen hat das OVG NRW mit Datum vom 08.09.2023 zu Aspekten des vorzeitigen Vorhabenbeginns gefällt, die sogar zu einer weiteren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts führen könnten.

Im Rahmen eines geförderten kommunalen Projekts zum Ausbau einer ressourceneffizienten Abwasserbeseitigung hat das OVG entschieden, dass trotz eines vorzeitigen Vorhabenbeginns aufgrund eines bereits abgeschlossenen Ingenieurvertrags über zumindest eine der Leistungsphasen 7 - 9 eine (Voll-)Rücknahme des Bewilligungsbescheids rechtswidrig ist, und hat die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, die diese Rücknahmebescheide noch für rechtmäßig gehalten haben, aufgehoben.

In der zu entscheidenden Konstellation gelte nach Ansicht des OVG der Grundsatz nicht in gleicher Weise, dass es bei Maßnahmen, mit denen bereits vor Bewilligung von Fördermitteln begonnen wird, wahrscheinlich sei, dass sie auch ohne Förderung durchgeführt würden, weil die mit dem vorab geschlossenen Vertrag abgedeckten baubezogenen Ingenieurkosten im Verhältnis zu dem, was das Bauvorhaben insgesamt koste, gering seien und somit kaum ins Gewicht fielen. Es sei nicht zu erwarten, dass die Zuwendungsempfänger das Projekt auch ohne die Förderung realisiert hätten. Eine solche Verwaltungspraxis sei weder willkürlich noch entgegen dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit oder der Subsidiarität.

Insbesondere ist jedoch die Zulassung der Revision hervorzuheben:

Das OVG sieht eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung unter dem Aspekt, ob und mit welchem genauen Inhalt sich aus revisiblem Gesetzesrecht ein zwingendes Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns ergeben soll, dem zudem Außenwirkung im Verhältnis zum Zuwendungsempfänger zukommt.

Diese Frage ist tatsächlich höchst interessant und würde die Förderpraxis teilweise auf den Kopf stellen. Denn bislang hatten Zuwendungsgeber einen recht großzügigen Ermessensspielraum, der durch seine eigene ständige, zur Selbstbindung führende Verwaltungspraxis ausgefüllt wurde, die nur nicht willkürlich bzw. ermessensfehlerhaft sein durfte. Würde das BVerwG bei Entscheidung über die Revision tatsächlich zu dem Schluss kommen, es bestehe ein gesetzliches, zwingendes Verbot des vorzeitigen Vorhabenbeginns, das eine unmittelbare Außerwirkung gegenüber dem Zuwendungsempfänger entfaltet, dann wäre jeder Verstoß gegenüber Zuwendungsempfängern unter Umständen zu sanktionieren und läge nicht in den Spielräumen der Verwaltungspraxis der Zuwendungsgeber.

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von Michael Pilarski

Hinweise zum Vergaberecht von der IB.SH

Die Investitionsbank Schleswig-Holstein hat Hinweise zum Vergaberecht in der Förderung veröffentlicht, deren Lektüre und Einhaltung allen Zuwendungsempfängern ans Herz gelegt wird. Laut diesen Hinweisen soll ein kurzer Überblick insbesondere über das anzuwendende Vergaberecht sowie die förderrechtlichen Folgen von Vergabeverstößen gegeben werden. Daneben wird explizit der Umgang mit Interessenskonflikten, Registern und Statistiken thematisiert.

Im ersten Teil wird die Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts erläutert. Interessant ist hier vor allem etwas, was auf Seiten von Fördermittelgebern nicht selten fehlt, nämlich, dass hier bereits auf die Pflicht zur Einhaltung der Vorgaben zur Binnenmarktrelevanz hingewiesen wird. Gleichzeitig wird deutlich das so genannte Vergaberecht "light" als Verpflichtung von Zuwendungsempfängern unter bestimmten näher geregelten Voraussetzungen erläutert.

Des Weiteren wird konkretisiert, wie die Einhaltung des Vergaberechts vom Zuwendungsgeber geprüft wird. Es wird auf die einzureichenden Unterlagen zur Erfüllung der Verpflichtung unter Differenzierung im Hinblick auf die einzelnen Verfahrensarten, die Hinweise zur Erstellung des Vergabevermerks und die Russland-Sanktionen eingegangen.

Im Anschluss werden dann die zuwendungsrechtlichen Folgen von Vergabefehlern thematisiert. Interessant ist die Einleitung des Abschnitts, dass die Einhaltung der Vergabebestimmungen bei Zuwendungen des Landes aus dem Landesprogramm Wirtschaft 2021 der Sicherstellung eines rechts- und wirtschaftspolitisch geordneten Wettbewerbs diene, der auf einen effizienten und wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel abziele. Denn demnach wäre an dieser Stelle nicht der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz vorrangig, was sonst der Fall ist. Im Wesentlichen wird aber hinsichtlich der Finanzkorrekturen auf die COCOF-Leitlinien sowie den "Praktischen Leitfaden zur Vermeidung der häufigsten Fehler bei Projekten, die aus den Europäischen Struktur- und Investitionsfonds finanziert werden“ verwiesen.

Insgesamt wäre fraglich, ob aus diesen ausdrücklich als solche bezeichneten "Hinweisen" tatsächlich Verpflichtungen der Zuwendungsempfänger entstehen können. Gerichtlich würde dies im Zweifel nämlich überprüft werden. Hinweise sind eben regelmäßig keine Verpflichtungen in Form von Auflagen. Verweise auf in anderen Dokumenten befindliche Auflagen, werden selbst nämlich auch keine konstitutiven Auflagen sein, sondern bestenfalls deklaratorische Erläuterungen. Im Falle von reinen "Hinweisen" könnten diese unter Umständen Einfluss auf die ständige Verwaltungspraxis im Rahmen des Ermessens haben. Die Rechtsnatur ist daher zumindest nicht zweifellos. Dies wäre im konkreten Einzelfall seitens der Zuwendungsempfänger im Fall von Rückforderungen von Zuwendungen zu prüfen.

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von Michael Pilarski

"Zuwendungsrechts-ergänzungserlass" des Landes Sachsen-Anhalt

Bei Recherchen ist der Autor auf "Ergänzende Regelungen im Zusammenhang mit den Verwaltungsvorschriften zu den §§ 23 und 44 der Landeshaushaltsordnung des Landes Sachsen-Anhalt (Zuwendungsrechtsergänzungserlass)" gestoßen. Im Teil 7 werden die Rückforderungen von Zuwendungen bei Vergabeverstößen behandelt, die hier im Fokus stehen sollen.

Einleitend stellt die Regelung klar, dass es sich bei dem Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Vergabeverstößen um Ermessensentscheidungen handelt, bei denen der Umfang der Rückforderung von der Schwere des Vergabeverstoßes beeinflusst wird. Die Ermessensleitlinien sollen im Interesse des einheitlichen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwendungsempfänger zur Anwendung kommen.

Zunächst ist die Regelung höchst interessant, dass kein Vergabeverstoß bei Vergabe an den Anbieter mit dem wirtschaftlichsten – nicht dem kostengünstigsten – Angebot vorliegt, wenn dies im Einklang mit den der Wertung zugrundeliegenden monetären und nichtmonetären Kriterien steht. An dieser Stelle wird vom Wortlaut her anscheinend bewusst die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung der öffentlichen Mittel in den Vordergrund gerückt. Wenn das wirtschaftlichste Angebot bezuschlagt wird, sollen sodann andere bzw. übrige Vergabeverstöße nicht vorliegen. Das ist eine begrüßenswerte Regelung, die zuwendungsempfängerfreundlich ist und die der wirtschaftlichen Verwendung der Zuwendung Rechnung trägt.

Des Weiteren wird der Vorrang der tatsächlichen, vermeidbaren Mehrausgaben festgestellt, die mit einem Vergabeverstoß einhergehen. Es werden nur die tatsächlich feststellbaren Mehrausgaben für den Haushalt von der Förderung ausgenommen.

Irreführend bzw. nicht ganz sorgfältig formuliert der Erlass, dass bei nicht bezifferbaren Mehrausgaben bei einem schweren Vergabeverstoß die Kürzung der Zuwendung zu prüfen ist. Der Wortlaut "Dabei ist davon auszugehen, dass im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt", ist mehr als unglücklich, da er einen Ermessensausfall anmutet. Es ist nach ständiger Rechtsprechung eben kein Automatismus, dass bei Vergabeverstößen die Zuwendung zu kürzen ist, sondern es muss stets trotz intendierten Ermessens eine Ermessensentscheidung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen stattfinden. Der Wortlaut bringt zum Ausdruck, dass in diesen Fällen Ermessen nicht erkannt wird.

Im Übrigen wird klargestellt, dass nur die betroffene Auftragseinheit von der Förderung ausgeschlossen wird und dass es eine Härtefallklausel gibt, falls eine Vielzahl von Vergabeverstößen zu einer überwiegenden Reduzierung der Zuwendung führen würde. Es werden die "schweren", zur Kürzung der Zuwendung führenden Vergabeverstöße aufgelistet, die in verschiedenen Ermessensleitlinien der Bundesländer im Wesentlichen gleich bis ähnlich geregelt sind.

Abschließend wird festgelegt, dass keine förderrechtlichen Konsequenzen zu ziehen sind, wenn keine schweren Vergabeverstöße festgestellt werden, was zum Beispiel der Fall ist, wenn bei der Vorgabe zur Einholung von lediglich einer bestimmten Anzahl von Angeboten auf öffentlich zugängliche Preisangebote (z. B. Kataloge, Internetangebote, Flyer) zurückgegriffen wird, auch wenn das nicht ausdrücklich zugelassen wurde.

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von Michael Pilarski

Klassiker "Vorzeitiger Vorhabenbeginn" - OVG NRW, Beschluss vom 11.08.2023 - 4 A 2243/19

Ein sehr aktueller Beschluss erging beim OVG NRW, dessen Gegenstand einmal mehr der Zuwendungsklassiker "vorzeitiger Vorhabenbeginn" bzw. "vorzeitiger Maßnahmebeginn" war, der auf dem Prüfstand stand. Der Kläger, der nach einer klageabweisenden Entscheidung des VG wegen Verstoßes gegen das Gebot des vorzeitigen Vorhabenbeginns in erster Instanz in die Berufung gegangen ist, war auch in der Berufungsinstanz erfolglos:

- Der Kläger hatte einen der Ausführung des geförderten Vorhabens zuzurechnenden Vertrag vor Zugang der Zuwendungsbescheide geschlossen.

- Einen Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung der Bewilligung der Zuwendung bzw. eine kostenlose Rückabwicklungsoption hat der Kläger versäumt, im Vertrag aufzunehmen.

- Die ständige, zur Selbstbindung des Zuwendungsgebers führende Verwaltungspraxis sah vor, dass Maßnahmen, die bereits begonnen worden sind, nicht bewilligt werden dürfen.

- Versagt die Behörde in ständiger Praxis die Gewährung der Zuwendung, so würde sie das Gleichbehandlungsgebot verletzen, wenn sie sich im Einzelfall über dieser Praxis hinwegsetzt und die Leistung bewilligt.

- Auf eine vermeintliche mündliche Abrede, die einen solchen Vorbehalt bzw. aufschiebende Bedingung der Bewilligung enthielte, konnte sich der Kläger nicht berufen, da auch solche Abreden nach ständiger Verwaltungspraxis des Zuwendungsgebers schriftlich zu dokumentieren und mündlich daher unbeachtlich sind.

- Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheids sind hypothetische Kausalverläufe irrelevant.

- Hätte die Behörde entgegen den getätigten Angaben des Klägers, er habe nicht mit der Maßnahme begonnen, diesen Umstand gekannt, hätte sie die Bewilligung nicht ausgesprochen, sodass der ursprüngliche Zuwendungsbescheid rechtswidrig im Sinne des § 48 VwVfG (Rücknahme) war.

Fazit:

Der Abschluss von dem Vorhaben zuzurechnenden, geförderten Verträgen muss sehr gut geprüft und gestaltet werden. Nahezu immer könnte der kostenlose Vorbehalt bzw. die aufschiebende Bedingung der Gewährung der Zuwendung eine "goldene Brücke" in diesem Fällen sein, die leider immer noch zu häufig unbekannt ist. Die Empfehlung lautet daher an sich immer, diese Klausel, und wenn es rein vorsorglich ist, mit im Vertrag aufzunehmen, wenn Fördergelder im Spiel sind.

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von Michael Pilarski

Hessen Mobil - Leitlinien zum Vorgehen bei Verstößen gegen die Zuwendungsvoraussetzungen

Interessante Leitlinien hat Hessen Mobil zum Vorgehen bei Verstößen gegen die Zuwendungsvoraussetzungen veröffentlicht. Diese haben "Leichte Vergabeverstöße", dann "Schwere Vergabeverstöße" und letztlich "Verstöße gegen das Kreislaufwirtschaftsgesetz zum Inhalt. Sie sollen eine einheitliche Vorgehensweise in der Verkehrsinfrastrukturförderung gewährleisten.

Innerhalb der aufgeführten Grundsätze ist zunächst bemerkenswert, dass eine Gesamtbetrachtung bei einer Mehrzahl von Verstößen, die zu einer Rückforderung führen, stattfinden soll. Insbesondere auffällig ist der Passus, dass eine allgemeine Addition einzelner Rückforderungen je Verstoß zu unterbleiben hat, was zunächst zuwendungsempfängerfreundlich erscheint.

Besonders auffällig ist jedoch die Unterscheidung der "leichten Vergabeverstöße" im Vergleich zu den "schweren Vergabeverstößen". Üblicherweise kennt man die ständige Verwaltungspraxis von Fördermittelgebern, die grundsätzlich betroffene Ausgabeneinheiten bei leichten Vergabeverstößen nicht kürzen. Lediglich bei schweren Vergabeverstößen kommt es zum Ausschluss der jeweiligen Ausgabeneinheiten und zur Reduzierung der Zuwendung.

Nach den Formulierungen der Leitlinien von Hessen Mobil jedoch wird der konkret betroffene öffentliche Auftrag komplett ausgeschlossen oder (wahlweise?) fünf Prozent der Gesamtzuwendung gekürzt, auch wenn nur "leichte Vergabeverstöße" festgestellt werden. Auffällig ist, dass sich unter den "leichten Vergabeverstößen" auch vertragsrechtlich relevante Verstöße wiederfinden, die Vergabeverfahren an sich nicht betreffen. Ein "schwerer Vergabeverstoß" liegt beim "Verstoß gegen Vergabegrundsätze" vor. Auch hier soll ein Ausschluss des betreffenden öffentlichen Auftrags stattfinden oder ggf. die Härtefallregelung zur Kürzung von 20-25 Prozent der Gesamtzuwendung greifen.

Nach Ansicht des Verfassers geraten Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte bei diesen Leitlinien ein wenig durcheinander. Wenn nach Nr. 1 Angebote nicht gelocht sind und damit ein leichter "Vergabeverstoß" vorliegt, wird ein öffentlicher Bauauftrag komplett von der Förderung ausgeschlossen oder die Gesamtzuwendung wird um fünf Prozent gekürzt. Ebenfalls den gleichen Ausschluss des öffentlichen Bauauftrags gibt es bei einem "schweren Vergabeverstoß" gegen Vergabegrundsätze nach Nummer 12: bspw. bei Direktaufträgen, freihändigen Vergaben ohne Vorliegen der Voraussetzungen, bei rechtswidrigem Ausscheiden des wirtschaftlichsten Angebots oder bei Bevorzugung eines ortsansässigen Unternehmens. Zwar gilt im Zuwendungsverhältnis nicht zwingend das reine Vergaberecht, sondern die ständige Verwaltungspraxis des Zuwendungsgebers, jedoch muss diese ermessensfehlerfrei geübt werden, was bei Nichtbeachtung der Verhältnismäßigkeit durchaus angezweifelt werden kann.

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von Michael Pilarski

"Merkblatt Vergabe" für ELER/EGFL-Förderprojekte in Sachsen-Anhalt

In Sachsen-Anhalt ist für die EU-Förderung ein "Merkblatt Vergabe" für private und öffentliche Auftraggeber im Rahmen von ELER/EGFL-Förderprojekten mit Stand vom März 2023 veröffentlicht worden und soll für Auftragsvergaben ab dem 01.03.2023 gültig sein.

Ausweislich der Einleitung soll das Merkblatt jedoch als "Hilfestellung für Antragstellende" dienen. An dieser Stelle würde sich schon zunächst die Frage stellen, ob die Pflichten aus dem Merkblatt im Zuwendungsverhältnis wirksam beauflagt werden oder sie tatsächlich "nur" Hinweise und Hilfestellungen für die Zuwendungsempfänger sind, die nicht zwingend befolgt werden müssen. Abhängig wird das von der Formulierung in den Förderbescheiden sein.

So interessant und hilfreich das Merkblatt an vielen Stellen, insbesondere mit seiner Auflistung von häufigen Vergabefehlern zuwendungsvergaberechtlich sein mag, sind dem Autor vereinzelte Aspekte aufgefallen, deren Regelungen immer wieder auf ein schwieriges Verständnis bei Zuwendungsempfängern in der Anwendung stoßen und zuwendungsvergaberechtlich bzw. im Hinblick auf ihre Sinnhaftigkeit zumindest nicht unbedenklich sind.

1. Es soll nach den ANBest-P die VOL/A für Vergaben durch private Zuwendungsempfänger gelten. Zum 01.03.2023 ist in Sachen-Anhalt aber die UVgO mit dem Tariftreue- und Vergabegesetz eingeführt worden.

2. Es wird deutlich auf den Unterschied zwischen drei Aufforderungen zur Angebotsabgabe und der Einholung von drei Vergleichsangeboten hingewiesen und darauf, dass bei Letzterer tatsächlich drei Vergleichsangebote beim Zuwendungsempfänger vorhanden sein müssen und dass drei Aufforderungen zur Angebotsabgabe bei einem oder zwei tatsächlichen Angebotseingängen nicht ausreichend sind.

3. Für die Prüfung und das Vorliegen von Binnenmarktrelevanz wird deutlich auf Prozentsätze Bezug genommen, die bei den geschätzten Netto-Auftragswerten durch Zuwendungsempfänger zu beachten sind, die weder EU-Kommission noch der EuGH in dieser Form kennen.

4. Für freiberufliche Leistungen werden zwar die Erleichterungen betont, jedoch gleichzeitig klargestellt, dass auch hier die Binnenmarktrelevanz mit ihrem Prozentsätzen zu beachten ist.

5. Als häufiger Vergabefehler wird die unterlassene Abfrage im Wettbewerbsregister aufgelistet.

6. Nach dem Merkblatt werden schwere Vergabeverstöße im Zahlungsantrag mit bis zum 100% des jeweiligen Auftrags/Zusatzauftrags gekürzt.

Diese Punkte sind nicht unbedenklich und bedürfen einer kurzen Beleuchtung.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Fördermitteln wegen Vergabeverstößen aufgrund der Nichtbeachtung von Präqualifizierungsvorgaben und des Vergabebeschleunigungserlasses, VG Köln, Urteil vom 03.03.2023 – Az. VG 16 K 2955/20

Eine höchst interessante Entscheidung hat das VG Köln, Urteil vom 03.03.2023, Az. 16 K 2955/20 getroffen.

Zuwendungsempfänger müssen mit Rückforderungsbescheiden nur dann rechnen, wenn sie gegen solche Vorgaben verstoßen haben, die auch wirksam zum Gegenstand des Zuwendungsverhältnisses gemacht worden sind.

Wenn Zuwendungsgeber gegenüber dem Zuwendungsempfänger weder im Zuwendungsbescheid noch in Nebenbestimmungen oder in anderer Weise mündlich oder schriftlich hinreichend bestimmt Vorgaben zur Einhaltung eines Präqualifizierungs- bzw. Vergabebeschleunigungserlasses gemacht haben, so können sie hierauf keinen rechtmäßigen Erstattungs- und Zinsbescheid hinsichtlich der bewilligten Fördermittel stützen.

Kläger und Beklagte streiten um die teilweise Rückforderung einer dem Kläger gewährten und ausgezahlten Zuwendung wegen vergaberechtlicher Verstöße bei einem Vergabeverfahren des Gewerks „Rohbau“.

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von Michael Pilarski

Fehlende Losaufteilung bei Vergabeverfahren in der KHZG-Förderung

Ein erneut höchst interessanter Beitrag für das Thema des Vergaberechts in der Förderung findet sich im "vergabeblog", den der Kollege Rechtsanwalt Henrik Trockel zu der Entscheidung der VK Nordbayern, Beschluss vom 23.03.2023, Az. RMF-SG21-3194-8-6, veröffentlich hat.

I. Im Rahmen der Förderung nach dem KHZG für ein Patientenportal hat der begünstigte Auftraggeber ein Vergabeverfahren für eine Softwarelösung für ebendieses Patientenportal, konkret ein Aufnahme- und Behandlungsmanagement sowie ein Entlassungsmanagement, durchgeführt. Im Rahmen des Vergabeverfahrens verzichtete der Auftraggeber entgegen dem Grundsatz auf die Losaufteilung und nahm eine Gesamtvergabe vor. Er war der Ansicht, dass unterschiedliche Märkte für die einzelnen Fachlose nicht bestünden. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob wirtschaftliche oder technische Gründe eine Gesamtvergabe rechtfertigen würden, ist nicht dokumentiert worden.

Die Vergabekammer erachtete den Nachprüfungsantrag nach Rüge für zulässig und begründet, da für die unterschiedlichen Leistungsbestandteile entgegen der irrigen Ansicht des Auftraggebers unterschiedliche Märkte bestanden hätten, sodass die Vergabestelle schon von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei und es auf die Frage der wirtschaftlichen oder technischen Gründe für eine Gesamtvergabe nicht mehr angekommen sei.

II. Der Beitrag verdeutlicht zum einen noch einmal, wie wichtig die Prüfung und Einhaltung des den Mittelstand fördernden (zuwendungs-)vergaberechtlichen Grundsatzes der Losaufteilung und seine entsprechende Dokumentation in der Vergabeakte sind.

Zum anderen gibt es einen weiteren wichtigen und zu berücksichtigenden Aspekt, der im Beitrag nicht ausdrücklich erwähnt wurde, weil dieser schwerpunktmäßig den rein vergaberechtlichen Fokus hatte:

Es handelte sich um einen nach dem KHZG geförderten öffentlichen Auftrag. Das heißt grundsätzlich, dass das Vergaberecht auch gegenüber dem Fördermittelgeber anzuwenden ist. Wenn der Auftraggeber aber schon deutlich mit überzeugender Begründung vor der Vergabekammer wegen Vergabeverstößen unterliegt, wird es für den Auftraggeber nur schwer zu verhindern sein, dass der Fördermittelgeber als weitere Prüfinstanz diesen in der Regel nach den meisten Ermessensleitlinien als "schwer" zu kategorisierenden Vergabeverstoß sanktioniert. Im Ergebnis wird sich der geförderte Auftraggeber daher voraussichtlich zusätzlich mit einer Aufhebung bzw. Rückforderung konfrontiert sehen, die zu erheblichen finanziellen Belastungen führen kann.

Daher sollten Auftraggeber ihre Vergabepflichten sowohl gegenüber den Mitbietern als auch gegenüber dem Fördermittelgeber genauestens im Auge behalten, um solche Situationen zwingend zu vermeiden.

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von Michael Pilarski

Vergaberecht und Beihilfenrecht vor ordentlichen Gerichten - LG München I, Beschluss vom 03.03.2023 - Az. 37 O 6688/22

Eine interessante Entscheidung erging durch das LG München I zum Thema der Rechtswegzuständigkeit im Bereich des Vergaberechts und des Beihilfenrechts.

Grundsätzlich ist Rechtsanwendern die Zuständigkeit der Vergabekammer verhältnismäßig klar, wenn Bieter Verletzungen der Ansprüche aus § 97 Abs. 6 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen im Oberschwellenbereich geltend machen und sich hierfür der Rüge und des Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern bedienen. Gleichsam ist Beihilfenempfängern, die regelmäßig gleichzeitig Zuwendungsempfänger aufgrund von Förderungen der Zuwendungsgeber sind, offenkundig, dass sie sich gegen Aufhebungen ihrer Bewilligungsbescheide und gegen Rückforderungen vor den Verwaltungsgerichten wehren können, da die auf ermessenslenkenden Richtlinien und Vorschriften beruhende Förderung und die damit verbundene ständige Verwaltungspraxis grundsätzlich gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit der Selbstbindung der Verwaltung verstoßen kann. Gleiches gilt grundsätzlich auch bei Überlagerungen des nationalen Förderrechts durch das EU-Recht, das im Einzelfall zur Nichtanwendbarkeit des nationalen Förderrechts führen kann.

Der Beschluss des LG München betrifft jedoch eine weitere (andere) Konstellation. Wenn ein Mitbewerber sich wegen der Beihilfe an einen begünstigten Konkurrenten gegen den Beihilfegeber mit dem Argument wendet, durch ein nicht rechtskonformes öffentliches Vergabeverfahren in Form einer unzulässigen Direktvergabe sei an sich eine unionswidrige Beihilfe gewährt worden, weil nur ein rechtskonformes Vergabeverfahren grundsätzlich marktübliche Preise indiziere und daher eine Direktvergabe zu marktunüblichen Preisen eine rechtswidrige Beihilfe darstelle.

Die Klägerin hatte Ansprüche auf Auskunft über die Höhe der Zahlungen geltend gemacht, diesbezüglich die Abgabe einer eidesstaatlichen Versicherung, die Rückforderungen der getätigten Zahlungen durch den Beihilfegeber beantragt, soweit gegen das Durchführungsverbot verstoßen wurde, und beansprucht, dass die Beklagte zu unterlassen habe, künftig solche Beihilfen zuzusprechen sowie ihr Akteneinsicht zu gewähren.

Das LG München I entschied im Ergebnis durch einen lesenswerten Beschluss, dass der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist, weil es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handelt.

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von Michael Pilarski

Verhältnismäßigkeit bei der Rückforderung von Fördermitteln wegen Vergabefehlern

Aufgefallen ist ein Kurzbeitrag des geschätzten Kollegen Dr. Antweiler zum Thema "Verhältnismäßigkeit ist entscheidend - Rückforderungen von Zuwendungen wegen Vergabefehlern" -, der zwar vom 15.09.2011 datiert, jedoch nicht weniger aktuelle Relevanz besitzt. Auch wenn der hiesige Verfasser zuweilen im Hinblick auf die vom Kollegen Dr. Antweiler vertretenen Ansichten anderer Auffassung ist (siehe VergabeR 2020, 149), sei zwecks vielfältigen Diskurses doch auf seine zuwendungsempfängerfreundliche Sicht hingewiesen, die durchaus ihre Berechtigung hat.

Zunächst geht der Beitrag auf die strenge Rückforderungspraxis der Zuwendungsgeber ein. Sodann kommt er auf die Grenzen der Vergaberechtskontrolle im Zuwendungsrecht zu sprechen. Unter Verweisung auf Rechtsprechung wird der Schluss gezogen, dass Ermessensentscheidungen im Rahmen der Aufhebung von Bewilligungsbescheiden und der Rückforderung von Fördermitteln erforderlich sind. Darüber hinaus wird der interessante Aspekt der notwendigen Bestimmtheit der Vergabeauflagen in den ANBest angesprochen. Letztendlich zieht der Beitrag das Fazit, dass zuwendungsrechtliche und vergaberechtliche Ausschreibungspflichten sich grundlegend unterscheiden würden. Rückforderungen seien entgegen der Praxis der Zuwendungsgeber nur berechtigt, wenn sie zu unwirtschaftlichen Verwendung mit den Fördermitteln führen würden.

Sollten Zuwendungsempfänger mit nicht unerheblichen Rückforderungen von Fördermitteln konfrontiert werden, so sollten die zuwendungsempfängerfreundlichen Ansätze des Kollegen Dr. Antweiler durchaus in Betracht gezogen werden, um gegen entsprechende Bescheide des Zuwendungsgebers vorzugehen. Wie der Beitrag des Kollegen selbst unter Verweisung auf die dortige Rechtsprechung verdeutlicht, besteht seitens der Verwaltungs- bzw. Oberverwaltungsgerichte nicht immer eine einheitliche Sicht auf die rechtlichen Aspekte im Rahmen von Aufhebungen von Bewilligungen und der Rückforderungen, sodass diese durchaus erfolgreich gerichtlich angegriffen werden könnten.

 

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von Michael Pilarski

Ein Beitrag von bwb-law zu den Konsequenzen von Vergabeverstößen bei der Bewilligung von Fördergeldern

Einen interessanten Kurzbeitrag zu den Folgen von Vergabeverstößen bei der Gewährung von Fördermitteln haben die Kollegen "Bette Wüstenberg Brink" verfasst. Auch, wenn nach Erfahrung des Autors die Verpflichtungen zur Einhaltung des Vergaberechts im Wesentlichen in Förderbescheiden, nicht in Förderrichtlinien selbst zu finden sind, geht der Beitrag auf die wesentlichen und relevanten Aspekte des Vergaberechts in der Förderung ein.

Zunächst beschäftigt sich der Beitrag grundsätzlich mit den Vergaberechtspflichten in der Förderpraxis und weist zu Recht darauf hin, dass diese Pflichten auch private Zuwendungsempfänger treffen können, die per se mit dem Vergaberecht "nichts am Hut" haben. Sodann kommen die Autoren darauf zu sprechen, dass teilweise pauschale Vorgaben zur Vergabepflicht gemacht werden, die sogar noch beinhalten, dass Regelungen wie die VOL/A anzuwenden sind, die für die Empfänger als öffentlicher Auftraggeber per se nicht mehr gelten.

Sehr zutreffend geht der Beitrag auf die gesteigerte Gefahr der Fördermittelrückforderung im Rahmen der EU-Förderung ein, weil dort nach Ansicht des Autors ein "rauerer Wind weht". Insbesondere werden die zwei sehr wichtigen Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen C-260/14 sowie C-261/14 angesprochen, die unter anderem zum Gegenstand hatten, dass die entsprechenden im einschlägigen Fall anwendbaren EU-Verordnung eigenständige Rechtsgrundlagen für die Rückforderungen der Fördermittel zur Verfügung stellten, die bereits dann sachgerecht waren, wenn ein Schaden für den EU-Haushalt "nur" gedroht hat und selbst dann, wenn der Zuwendungsempfänger auf den Behalt der Zuwendung vertraut hat. Gleichzeitig wird herausgestellt, dass Rückforderungen im nationalen Zuwendungsrecht dann drohen, wenn ein "schwerer" Vergabeverstoß vorliegt.

In der Folge schildern die Autoren einen richtigen Umgang in Bezug auf die Rückforderungen und schildern die Ermessensüberschreitung als Frage des konkreten Einzelfalls, obwohl seitens der Zuwendungsgeber das so genannte intendierte Ermessen besteht.

Schließlich zieht der Beitrag das Fazit, dass bei der Gewährung von Fördermitteln stets die Gefahr der Rückforderung bei Verstößen gegen Vergabepflichten droht, jedoch auch gleichzeitig Chancen für eine erfolgreiche Verteidigung gegen diese Rückforderungen seitens der Zuwendungsempfänger besteht.

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von Michael Pilarski

Wirksame Vergabe-Beauflagung, VOB/A-Auftragsbekanntmachung, COCOF-Leitlinien, Ausschlussfrist, EU-Recht - VG Cottbus, Urteil vom 03.02.2023 - Az. 3 K 1618/19

Das VG Cottbus hat ein sowohl für Zuwendungsgeber als auch für Zuwendungsempfänger interessantes Urteil vom 03.02.2023 gesprochen, das sich unter anderem mit wichtigen Grundsätzen des Zuwendungsvergaberechts befasst. Zum einen geht es in seinen Ausführungen zur Tatbestandsseite auf die Aufnahme einer Vergabeauflage zur Einhaltung des Vergaberechts ins Zuwendungsverhältnis und deren Wirksamkeit ein, zum anderen befasst es sich unmittelbar mit dem Vergabefehler einer fehlerhaften Auftragsbekanntmachung nach der VOB/A. Sodann sind die Ausführungen auf der Ermessensseite deshalb praktisch relevant, weil einmal mehr die COCOF-Leitlinien und ihre prozentualen Vorgaben für die finanziellen Korrekturen bei Unregelmäßigkeiten sowie die nationale Ausschlussfrist Streitgegenstand waren, wobei auf die Überlagerungen durch das EU-Recht eingegangen wird.

I. Sachverhalt

In der Sache ging es um eine Zuwendung des Zuwendungsgebers an die Zuwendungsempfängerin aus ELER-Mitteln für das LEADER-Programm, mit denen die Schaffung eines Gemeindezentrums für mehrere Gemeinden bezweckt war. Als Anlagen waren dem Zuwendungsbescheid unter anderem die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projekförderung (ANBest-EU), ein Leitfaden Vergabe für Auftraggeber im Rahmen von ELER-Förderprojekten sowie ein Informationsblatt zur Sanktionsregelung beigefügt. In den Nebenbestimmungen heißt es, Bestandteil des Bewilligungsbescheides seien diese genannten Anlagen.

Die Zuwendungsempfängerin als Klägerin vergab die Leistungen in unterschiedlichen Losen, wobei hier die Lose 1 (Abbruch), 2 (Gründung) und 3 (Rohbau) streitgegenständlich waren.

Nach mehreren Änderungsbescheiden des beklagten Zuwendungsgebers hat die Klägerin Widerspruch und sodann Klage erhoben, obwohl teilweise wegen unter anderem streitgegenständlicher, während des Klageverfahrens ergangener Bescheide kein Vorverfahren durchgeführt worden ist.

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von Michael Pilarski

"Ändern oder erweitern Fördermittelgeber in der Praxis das Vergaberecht?" - Beitrag im vergabeblog

Der Autor hat im vergabeblog des DVNW einen Beitrag zu oben genanntem Thema verfasst. Der Beitrag beleuchtet die Unterschiede und Verknüpfungen der separaten Rechtsmaterien des Vergaberechts einerseits und des Zuwendungsrechts andererseits, die zu einer neuen Materie des Zuwendungsvergaberechts verschmelzen. Er verdeutlicht, dass diese beiden Rechtsbereiche keinesfalls miteinander vermischt werden dürfen, um Rückforderungen von Fördermitteln zu vermeiden.

Insbesondere wird im Beitrag herausgestellt, an welchen Stellen und in welchem Umfang Fördermittelgeber im Zuwendungsverhältnis gegenüber dem "reinen" Vergaberecht dieses ändern und erweitern können. Dadurch werden nicht nur die Unterschiede zwischen beiden Rechtsmaterien deutlich, sondern auch die Folgen, die an Verstöße gegen das Zuwendungsvergaberecht seitens der Fördermittelgeber geknüpft werden können.

Im Ergebnis wird das Fazit gezogen, dass Fördermittelgeber das Vergaberecht natürlich nicht absolut gegenüber jedermann ändern oder erweitern, dies aber durchaus relativ im Zuwendungsverhältnis gegenüber dem Zuwendungsempfänger tun, sodass ein "andersartiges" Vergaberecht gegenüber dem "reinen" Vergaberecht entsteht.

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von Michael Pilarski

Auswirkungen formaler Vergabeverstöße auf die Zuwendung

Zwar ist das Urteil des OVG Schleswig-Holstein vom 23.08.2022, Az. 5 LB 9/20, hier schon im Hinblick auf die Veröffentlichung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes angesprochen worden, dennoch soll aufgrund der großen Relevanz für Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger nochmal auf die Besprechung der Entscheidung durch die Kollegen Rene Kieselmann und Dr. Mathias Pajunk hingewiesen werden.

Es werden die Vergabefehler im Einzelnen dargestellt. Sodann wird auf den Ausgleich zwischen formalen Vorgaben und dem haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingegangen. Insbesondere sind die Ausführungen zum Ermessen sehr interessant und zutreffend, weil das so genannte intendierte Ermessen besprochen wird, das im Zuwendungsvergaberecht eine große Bedeutung hat.

Der Beitrag schließt mit wertvollen Tipps für Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger. Die Lektüre ist daher sehr empfehlenswert, damit sich Vergabepraktiker mit der Problematik des Ermessensausfalls beim Widerruf von Zuwendungen wegen Vergabefehlern vertraut machen.

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von Michael Pilarski

Förderschädlichkeit von Interimsvergaben im Zuwendungsverhältnis

Jeder Vergabepraktiker hat bereits einmal mit Interimsvergaben zu tun gehabt. Über die Zulässigkeit und Begründung besteht nach Erfahrung des Autors schon immer Uneinigkeit, was auch in der Rechtsprechung zum Ausdruck kommt. Dennoch neigt die Vergabepraxis seit jeher und auch aktuell regelmäßig zu solchen Interimsvergaben, soweit insbesondere Verträge im Hinblick auf die Daseinsvorsorge zur Beschaffung anstehen. Gerechtfertigt werden diese Beschaffungen gerne mit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, obwohl die Vergabestelle oftmals nicht davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen der besonderen Dringlichkeit vorliegen.

Der Beitrag des werten Kollegen Rechtsanwalt Schnitzler bringt die Problematik auf den Punkt. Der Autor kann diese Ansicht insoweit uneingeschränkt teilen. Die Problematik verschärft sich im Bereich der Förderung, wenn das öffentliche Vergaberecht als Instrument zur Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Zuwendungsverhältnis gemacht wird. Denn dann gelten für den Zuwendungsempfänger eben jene Regelungen, die der Beitrag des Kollegen darlegt; mit dem Unterschied: Da, wo im allgemeinen Vergaberecht noch Nachprüfungsverfahren und Unwirksamkeiten von Verträgen drohen, da besteht im Zuwendungsverhältnis die große Gefahr erheblicher Verluste von Fördermitteln.

Es mag zutreffen, dass Interimsvergaben in der Vergabepraxis durchaus regelmäßig praktiziert und sogar von Teilen der Rechtsprechung von Vergabekammern und Vergabesenaten der OLGs gebilligt werden. Der Fördermittelgeber ist jedoch eine eigenständige Prüfungsinstanz, der zudem durch (EU-)-Prüfbehörden überprüft wird, sodass hier insbesondere auch die Einhaltung der EU-Vergabe-Richtlinien im Fokus steht. Zudem landen die Rechtsstreitigkeiten vor den Verwaltungsgerichten. Wenn hier tatbestandlich die Voraussetzungen für Direktvergaben nicht vorliegen, dann führen solche unzulässigen Interimsvergaben zum Widerruf und zur Rückforderung von Fördermitteln, da es hier auf die ständige Verwaltungspraxis der Zuwendungsgeber ankommt.

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von Michael Pilarski

"FAQ Vergabe" bei der IB.SH

Die Investitionsbank Schleswig-Holstein (IB.SH) hat auf ihrer Internetpräsenz nützliche Hinweise für die Vergabe von Aufträgen im Rahmen des "Landesprogramms Arbeit" für private Auftraggeber bzw. Zuwendungsempfänger öffentlich zur Verfügung gestellt.

Es wird in Kürze Allgemeines zur Vergabe dargestellt. Es werden u.a. die Grundsätze, Verfahrensarten, Vergabeverpflichtungen, Direktaufträge sowie Vergaberechtsverstöße erläutert.

Sodann wird auf die Vergabe konkret im Rahmen von Projekten im "Landesprogramm Arbeit" eingegangen. Es wird vor allem erläutert, wie ein Vergabevermerk auszusehen hat, was unter dem wirtschaftlichsten Angebot zu verstehen ist und die Vergabe im Rahmen von pauschalierten Kosten.

Abschließend werden vereinzelte, häufig gestellte Fragen samt Antworten aufgeführt.

Privaten Zuwendungsempfängern, die Fördermittel von der Investitionsbank Schleswig-Holstein erhalten, ist zwingend anzuraten, sich die anschaulichen und prägnanten Hinweise zur Vergabe zu Gemüte zu führen. Wenn die Investitionsbank selbst, die die Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts in die Förderbescheide aufgenommen hat und die Vergabeverfahren von Zuwendungsempfängern prüft, solche Hinweise schon veröffentlicht, dann lautet zunächst das Motto, "dann wird sie sich etwas dabei gedacht haben" und diese Vorgaben selbst einhalten bzw. sich daran orientieren, was eine gewisse Gewähr dafür bietet, dass auch der Zuwendungsempfänger sich danach ausrichten kann. Insbesondere kann dies ein Indiz für die ständige Verwaltungspraxis der Bewilligungsbehörde darstellen, die zur Selbstbindung der Verwaltung und einem Anspruch auf Gleichbehandlung seitens des Zuwendungsempfängers aus Art. 3 Abs. 1 GG führen kann.

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von Michael Pilarski

Anwendbarkeit der VOL/A bei freiberuflichen Leistungen, wenn Schwellenwert nach VOF unterschritten wird? - VG Magdeburg, Urteil vom 16.11.2017 - Az. 3 A 185/16

Ein zuwendungsempfängerfreundliches und damit lesenswertes Urteil vom 16.11.2017 hat das VG Magdeburg in Bezug auf Vergabeverstöße im Zuwendungsverhältnis gefällt; interessant deshalb, weil es eine in der Förderpraxis nicht selten anzutreffende Konstellation behandelt.

Die Zuwendungsempfängerin fand sich in folgender Konstellation wieder. Sie war als öffentliche Auftraggeberin per Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet. Aufträge für Machbarkeitsstudien, die freiberuflicher Natur waren, hat sie im Rahmen freihändiger Vergaben durch die Aufforderung von drei Unternehmen zur Angebotsabgabe vergeben. Die Zuwendungsgeberin widerrief und forderte die Fördermittel zurück. Sie warf der Zuwendungsempfängerin vor, sie habe die vergaberechtlichen Verpflichtungen aus der Auflage nicht erfüllt, weil sie die Aufträge nur freihändig vergeben habe.

Das VG Magdeburg sah dies anders und hielt die zulässige Klage für begründet.

Zwar habe es sich bei der Vergabe von Aufträgen für die Machbarkeitsstudien um freiberufliche Leistungen gehandelt. Die seinerzeit geltende VOF sei nicht anwendbar gewesen, weil die EU-Schwellenwerte unterschritten worden seien. Die Zuwendungsempfängerin durfte den Auftrag teilen, ohne ihn für den geschätzten Auftragswert zusammenzurechnen. Auch die VOL/A sei weder direkt noch mangels planwidriger Regelungslücke analog anwendbar gewesen, weil diese gerade nicht für Leistungen gelte, die im Rahmen freiberuflicher Tätigkeiten erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten würden.

Aus diesen Gründen habe die Zuwendungsempfängerin lediglich die allgemeinen Grundsätze des Kommunalverfassungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt zu beachten, wonach die Haushaltswirtschaft der Gemeinden sparsam und wirtschaftlich zu führen sei, und  die Aufträge unter Beachtung der haushaltsrechtlichen Bestimmungen unter Einhaltung der allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung, Verbot der Diskriminierung) an geeignete Unternehmen zu vergeben. Ein Verstoß der Zuwendungsempfängerin hiergegen sei aufgrund der vor Vergabe der jeweiligen Aufträge für die Machbarkeitsstudien eingeholten jeweils drei Angebote nicht ersichtlich und von der Zuwendungsgeberin auch nicht dargelegt.

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von Michael Pilarski

Wie sind COCOF- und Ermessensleitlinien der Zuwendungsgeber bei Rückforderungen einzuordnen?

Einer Vielzahl von Zuwendungsempfängern bereitet es in der Förderpraxis Schwierigkeiten, die COCOF- und Ermessensleitlinien von Zuwendungsgebern richtig einzuordnen. Insbesondere private Zuwendungsempfänger wissen zwar um die Existenz dieser Leitlinien, haben jedoch noch keine konkreten Vorstellungen, woran diese rechtlich anknüpfen bzw. welche Auswirkungen sie nach sich ziehen.

Das Zuwendungsverhältnis wird grundsätzlich durch einen Zuwendungsbescheid des Zuwendungsgebers an den Zuwendungsempfänger begründet, der die Rechte und Pflichten samt Vergabeauflage rechtlich wirksam festgelegt. Dieser Zuwendungsbescheid, ob vorläufiger oder abschließender Natur, bildet die Grundlage für das Behaltendürfen der Fördermittel zumindest während des Bewilligungszeitraums. Werden durch den Zuwendungsgeber Vergabefehler im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergaben im Zuwendungsverhältnis festgestellt, die die zu fördernden Ausgaben betreffen, so benötigt der Zuwendungsgeber eine Rechtsgrundlage für die Beseitigung des ursprünglichen Bewilligungsbescheids, um den Grund für das Behaltendürfen der Zuwendung zu beseitigen.

Dies erfolgt entweder in Form eines Schlussbescheids beim vorläufigen Bewilligungsbescheid als Verwaltungsakt eigener Art oder durch einen Widerrufsbescheid gemäß § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG bei einem abschließenden Bewilligungsbescheid. In beiden Fällen steht dem Zuwendungsgeber ein Ermessen zu. An genau dieser Stelle knüpfen die COCOF- und die Ermessensleitlinien an. Aber welchem Zweck dienen diese Leitlinien und welche Auswirkungen haben sie für den Zuwendungsempfänger?

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von Michael Pilarski

Merkblatt der Bezirksregierung Arnsberg zum VzM

Eine Vielzahl von verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Bereich der Förderung dreht sich um den vorzeitigen Maßnahmebeginn. Der vorzeitige Maßnahmebeginn ist einer der wichtigsten Grundsätze bei der Gewährung von Fördermitteln. Das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns ist in der Regel in den Verwaltungsvorschriften zu den Haushaltsordnungen der Länder und des Bundes geregelt bzw. näher ausgestaltet.

Die große Gefahr für Zuwendungsempfänger beim Verstoß gegen dieses Verbot liegt darin, dass die Zuwendung vom Zuwendungsgeber vollständig aufgehoben und ggf. zurückgefordert wird, sodass dem Zuwendungsempfänger empfindliche finanzielle Nachteile drohen und er Mittel, mit denen er unter Umständen bereits fest gerechnet hat, doch noch verliert. Das Tückische ist nämlich, dass Verstöße gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns oftmals erst im Nachhinein bei der Verwendungsnachweisprüfung bzw. der Schlussabrechnung für den Zuwendungsgeber offenkundig werden, wenn alle Einnahmen und Ausgaben samt der Belege mit Rechnungsdaten und Leistungszeiträumen vorgelegt werden. Aus diesen ergibt sich, dass Verträge bereits vor Zugang des Bewilligungsbescheids bzw. der Ausnahmegenehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn geschlossen wurden. In diesem Zeitpunkt kann das Projekt aber schon vollständig durchgeführt sein.

In diesem Zuge sind wir auf das Merkblatt der Bezirksregierung Arnsberg gestoßen, das zwar kurz anmutet, jedoch alles Wesentliche zur Beachtung des Verbots des vorzeitigen Maßnahmebeginns enthält. Daran sollten sich insbesondere Zuwendungsempfänger, die im Zuwendungsverhältnis mit der Bezirksregierung als Zuwendungsgeber stehen, halten bzw. mit dieser bei Unklarheiten eine Abstimmung herbeiführen. Aber auch darüber hinaus ist die Beachtung für Zuwendungsempfänger empfohlen, weil das Markblatt hilfreiche Informationen zum Vorbehalt eines Rücktrittsrechts für den Fall der Nichtgewährung der Fördermittel bietet.

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von Michael Pilarski

Vergabeauflage und Binnenmarktrelevanz im Zuwendungsverhältnis - VG Düsseldorf, Urteil vom 05.06.2013 - Az. 6 K 2273/12

Das Urteil des VG Düsseldorf aus dem Jahre 2013 betrifft auf den ersten Blick keine besonders außergewöhnliche Fallkonstellation, sondern lediglich eine  Rückforderung der Fördermittel wegen vermeintlich schwerer Vergabeverstöße durch Nichteinhaltung der VOB/A 2000.

Auf den zweiten Blick sind jedoch zwei interessante Aspekte enthalten, die, obwohl die Entscheidung aus dem Jahre 2013 datiert, in zuwendungsvergaberechtlichen Streitigkeiten immer noch ihre Aktualität genießen.

Der erste Punkt betrifft die Wirksamkeit der Vergabeauflage im Zuwendungsverhältnis. Werden Zuwendungsempfänger mit Rückforderungen wegen Vergabeverstößen konfrontiert, so sind sie gut beraten, zuvörderst zu überprüfen, ob sie überhaupt wirksam zur Einhaltung des Vergaberechts gegenüber dem Zuwendungsgeber verpflichtet wurden. Ohne eine solche wirksame Auflage können die Fördermittel bei noch so vielen Vergabeverstößen nicht zurückgefordert werden. Im genannten Verfahren ist von der Klägerin vorgebracht worden, dass die Auflage unwirksam sei, weil sie die Formulierung beinhalte, dass das Vergaberecht lediglich zu "beachten" sei, was bedeute, dass keine Pflicht bestehe, sondern lediglich eine Kenntnisnahme ausreiche. Diesem Vorbringen hat das Gericht eine klare Absage erteilt und geurteilt, dass sich aus der Formulierung eine Vergabepflicht im Zuwendungsverhältnis ergebe.

Der zweite sehr interessante Punkte, der seinerzeit wohl sogar weniger im Fokus stand als in heutigen Zeiten, ist die so genannte Binnenmarktrelevanz. Diese bedeutet, dass öffentliche Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte, die nicht dem EU-Vergaberecht unterliegen, dennoch für den EU-Binnenmarkt von Bedeutung sind und daher erhöhte Anforderungen an deren Vergabe gestellt werden. Der Vorwurf des Zuwendungsgebers lautete, dass die Klägerin die Binnenmarktrelevanz nicht beachtet habe, sodass ein Vergabeverstoß vorliege, weil gegen EU-Recht verstoßen worden sei. Auch diesem Vorbringen erteilte das Gericht eine Absage und urteilte, dass unter Beachtung des EU-Rechts nur die Grenznähe noch keine Binnenmarktrelevanz begründe. Selbst wenn diese bestanden hätte, so hätte kein Verstoß der Klägerin angenommen werden dürfen, weil diese den öffentlichen Auftrag nicht nur in einer, sondern sogar in zwei (nationalen) regionalen Tageszeitungen veröffentlicht habe und den erhöhten Transparenzpflichten genüge getan habe.

Fazit: Zuwendungsempfänger sollten sich mit vorschnellen Annahme von Zuwendungsgebern hinsichtlich Vergabeauflagen und Binnenmarktrelevanz nicht "abspeisen" lassen, da regelmäßig eine falsche Anwendung dieser Grundsätze seitens der Zuwendungsgeber erfolgt.

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von Michael Pilarski

Ermessensausfall beim Widerruf wegen Vergabefehlern - OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23.08.2022 - Az. 5 LB 9/20

Der Deutsche Städte- und Gemeindebund verweist auf ein Urteil des OVG Schleswig-Holstein, das zwar an sich nichts Neues in Sachen Widerruf von Zuwendungen wegen Vergabeverstößen kundtut, jedoch weiter sowohl Zuwendungsempfänger als auch Zuwendungsgeber hinsichtlich der Problematik der Ermessensausübung sensibilisieren sollte.

Ein Landkreis hatte einer kreisangehörigen Gemeinde eine Zuwendung zur Anschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeugs gewährt. Obwohl beide verwaltungsgerichtlichen Instanzen dem Zuwendungsempfänger mehrere Vergabeverstöße attestierten, ist die behördliche Entscheidung des Zuwendungsgebers aufgehoben worden, weil ein Ermessensausfall vorlag. Wertgrenzen für die Wahl der zulässigen Verfahrensart sind bspw. nicht beachtet worden, sodass statt einer öffentlichen eine beschränkte Ausschreibung durchgeführt worden ist. Ein Bieter hatte Vorteile dadurch, dass er die Ausschreibungsunterlagen vor den übrigen Bietern erhalten hatte und ein Infoangebot hatte abgegeben können. Weiterhin fehlten große Teile der Vergabedokumentation.

Die Widerrufsentscheidung des Landkreises ist jedoch aus dem Grunde aufgehoben worden, weil er verkannte, dass ihm in Bezug auf die Höhe der Rückforderung ein Ermessen zustand. Dieses hatte er nicht ausgeübt. Aufgrund dessen hat er die Schwere der begangenen Vergabeverstöße nicht im Rahmen einer Ermessensentscheidung bewertet und konnte die Verhältnismäßigkeit der Entscheidung daher nicht darlegen und nachweisen.

Fazit:

Zuwendungsempfänger sind trotz einer Vielzahl von Vergabeverstößen angehalten, stets zu prüfen, ob der Zuwendungsgeber Ermessensfehler begangen hat. Denn der Zuwendungsempfänger kann noch so viele Vergabeverstöße begangen haben, ein Widerruf verbunden mit einer Rückforderung ist rechtswidrig, wenn ein Ermessensausfall vorliegt oder aber die Jahresfrist gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG abgelaufen ist.

Zuwendungsgeber sind demgegenüber gut beraten, stets darauf zu achten, das ihnen zustehende Ermessen auszuüben, da sie im Fall von Ermessensfehlern die Aufhebung ihrer Entscheidung riskieren, obwohl sie im Hinblick auf die Beurteilung der Vergabeverstöße grundsätzlich zurecht widerrufen haben.

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von Michael Pilarski

Täglich grüßt das KHZG - Vergaberecht bei Zuwendungen

Erneut weist der Kollege Herr Adam Pawalek zurecht darauf hin, wie komplex und teilweise auch für Zuwendungsempfänger unverständlich das Vergaberecht und Zuwendungsrecht im Lichte des KHZG sind.

Er spricht einen interessanten Punkt an, den der Verfasser an dieser Stelle besonders herausheben möchte. Es ist für Auftraggeber schon schwierig genug zu differenzieren, welche Vorgaben sie unter Umständen bereits unabhängig von einer möglichen Förderung und welche sie im Falle der Begründung eines Zuwendungsverhältnisses zum Zuwendungsgeber einzuhalten haben. Es besteht nämlich regelmäßig der Irrtum, das öffentliche Auftraggeber ohnehin einer Vergabepflicht unterliegen und auch dem Zuwendungsgeber gegenüber deshalb zur vergaberechtlichen Dokumentation verpflichtet sind. Dabei kommt es für beide, sowohl öffentliche als auch private Zuwendungsempfänger in der Förderung ausschließlich darauf an, welche Pflichten der Zuwendungsgeber ihnen wirksam auferlegt hat.

Genau das ist in vielen Fällen der Knackpunkt für eine erfolgreiche Förderabwicklung ohne finanzielle Nachteile wie eine Rückforderung. Denn durch die Förderung verbunden mit der Begründung eines Zuwendungsverhältnisses entsteht das sogenannte "besondere" Zuwendungsvergaberecht; regelmäßig nicht identisch mit dem "allgemeinen" Vergaberecht, das die öffentlichen Auftraggeber einhalten und darüber den Rechnungsprüfungsämtern und Rechnungshöfen Rechenschaft ablegen müssen. Die Zuwendungsgeber entwickeln sozusagen ein eigenes weitergehendes Vergaberecht, indem sie zu dem allgemeinen Vergaberecht zusätzliche Regelungen, z.B. auch die ANBest-P beauflagen (die in den unterschliedlichen Bundesländern und bei unterschiedlichen Zuwendungsgebern sogar differieren können) und das bereits für sich komplexe öffentliche Vergaberecht weiter verkomplizieren. Wenn einen öffentlichen Auftraggeber per se die Pflicht zur Einhaltung des Vergaberechts aus den Bundes- oder Landesregelungen trifft und er gleichzeitig mit diesem nicht identische besondere zuwendungsvergaberechtliche Regelung gegenüber dem Zuwendungsgeber einzuhalten hat, dann erhält die Komplexität kaum überschaubare Maß für den Zuwendungsempfänger.

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von Michael Pilarski

Widerruf des Zuwendungsbescheids bei unbeabsichtigten Verstößen gegen Förderbestimmungen ohne finanziellen Schaden

Auf eine interessante und sehr aktuelle Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.01.2022, Az. BVerwG 3 B 14.21, haben die Kollegen von Friedrich Graf von Westphalen hingewiesen.

Die Klägerin begehrte die Auszahlung einer Zuwendung aus EU-Mitteln nach dem Programm zur Förderung im ländlichen Raum Niedersachsen und Bremen im Rahmen einer Projektförderung. Die Mittel waren für den Bau von drei Stahlsilos zur Lagerung von Getreide sowie einer Annahmegosse mit den erforderlichen technischen Einrichtungen vorgesehen. Der Fördermittelbescheid enthielt insbesondere die Auflage, dass der landwirtschaftliche Betrieb Aufträge für das Vorhaben nur an fachkundige und leistungsfähige Anbieter nach wettbewerblichen Gesichtspunkten zu wirtschaftlichen Bedingungen vergeben musste. Soweit möglich, sollten dazu mindestens drei vergleichbare Angebote eingeholt werden.

Von dieser Verpflichtung war nach Ansicht des Gerichts auch umfasst, dass die Zuwendungsempfängerin vollständige und wahrheitsgemäße Informationen zu den Auftragsvergaben vorzuhalten habe. Denn selbst versehentliche und unbeabsichtigte Verstöße gegen die Vorgaben aus dem Zuwendungsbescheid könnten zum Widerruf und zur Rückforderung der Fördermitteln führen. Dafür genüge schon fahrlässiges Verhalten. Zudem erteilte das Gericht dem Argument der Klägerin eine Absage, dass kein nachweisbarer finanzieller Schaden durch die Verstöße entstanden sei, da ein finanzieller Schaden keine Voraussetzung entsprechend den maßgeblichen EU-Vorschriften sei. Es sei nämlich naheliegend, dass zumindest die Möglichkeit eines finanziellen Schadens vorliegt, wenn gegen Unionsrecht verstoßen werden.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Fördermitteln im Sportbereich

Zuweilen entsteht der Eindruck, dass die Rückforderungen von Fördermitteln im Rahmen der EU-, Bundes- und Landesförderungen allein in den "bekannteren" Bereichen der Arbeitsmarkt-, Wirtschafts-, Infrastruktur- und Wohnraumförderung anzutreffen sind. Doch es gibt auch unterschiedliche Ausgestaltungen von Förderungen eigens für den Bereich des Sports.

Auch in diesem Bereich können Fördermittelempfänger mit Rückforderungen wegen Verstößen gegen die Förderbedingungen konfrontiert werden, was die Empfänger nicht selten ungleich härter trifft, weil es sich bei ihnen regelmäßig um gemeinnützige und nicht wirtschaftliche Vereine handelt, die geringe Jahresbudgets vorhalten.

Im betreffenden Fall führte ein gemeinnütziger Verein Sommer-Zeltlager für Jugendliche durch, wofür er Fördermittel des Landesjugendamts- und des örtlichen Jugendamts erhielt. Aufgrund rechtswidriger Handlungen des Vereinsvorstands wurde der Bewilligungsbescheid aufgehoben und die Zuwendung zurückgefordert. Dagegen klagte der Sportverein und unterlag vor dem Verwaltungsgericht.

Zu ergänzen ist, dass unabhängig vom behördlichen Rückforderungsverfahren unter Umständen sogar die Grenze zur Strafbarkeit durch den Vereinsvorstand überschritten wurde, sodass ein Ermittlungsverfahren wegen Subventionsbetrugs nicht abwegig wäre. Auf zivil- bzw. vereinsrechtlichem Wege ist zudem aufgrund der strafrechtlichen Zusammenhänge unter Umständen sogar eine Durchgriffshaftung des Vereinsvorstands denkbar. Daher sollten Vorstände als verantwortliche Vereinsorgane hohe Sorgfalt bei der Bearbeitung und Abwicklung von Sportförderungen walten lassen und sich im Zweifel durch Experten beraten lassen, insbesondere weil solche durchaus komplexen Förderungen nicht das tägliche Brot der ehrenamtlichen Vereinsmitglieder sind.

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von Michael Pilarski

Persönliche Haftung eines Bürgermeisters für den Verlust von Fördermitteln wegen Vergabefehlern?

Einen sehr lesenswerten Beitrag hat der DVNW zu einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Neustadt vom 22. Juni 2022, Az. 1 K 507/18.NW, veröffentlicht, der im unmittelbaren Zusammenhang zu Vergabepflichten im Zuwendungsverhältnis steht.

Eine Gemeinde hat ein Bauprojekt zur Erneuerung und Umgestaltung eines Anwesens beschlossen. Hierfür sind Fördermittel vom zuständigen Ministerium bewilligt worden. Im Rahmen dieses Zuwendungsverhältnisses war die Gemeinde wie üblich verpflichtet, das Vergaberecht einzuhalten. Die zuständige Aufsichtsbehörde stellte sodann während einer Prüfung Vergabefehler fest, sodass nach Anhörung der Bewilligungsbescheid widerrufen wurde und die Fördermittel zurückgefordert worden sind.

Das nicht ganz Alltägliche und daher Interessante an diesem Fall ist:

Gegen den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid sind keine Rechtsbehelfe bzw. Rechtsmittel von der Gemeinde eingereicht worden. Mehrere Jahre später aber entschied sie, gegen die zur Zeit der Vergabefehler amtierenden Bürgermeister wegen Schadenersatz für den Verlust von Fördermitteln vorzugehen. Sie erlies einen Bescheid, mit dem ein zu ersetzender Schaden festgelegt wurde. Auf den Widerspruch des ehemaligen Bürgermeisters hin ist ein Widerspruchsbescheid ergangen, gegen den der Bürgermeister dann geklagt hat.

Das Verwaltungsgericht Neustadt hat nunmehr am 22.06.2022 entschieden, ob der Bürgermeister gemäß § 48 BeamtStG persönlich in Haftung genommen werden kann. Eine Entscheidung, die für jede Gemeinde und insbesondere jeden Bürgermeister wegen der persönlichen Haftung, die finanziell erhebliche Auswirkungen haben kann, zur Kenntnis genommen werden sollte.

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von Michael Pilarski

Vergleich im Rechtsstreit um Rückforderung zwischen Land Hessen und Stadt Bad Nauheim wegen Vergabefehlern

Bereits im Beitrag vom 26.06.2021 ist über die geltend gemachte Rückforderung des Landes Hessen gegenüber der Stadt Bad Nauheim wegen schwerer Vergabefehler berichtet worden.

I. Das zuständige Hessische Ministerium forderte Fördermittel in Höhe von 578.000 Euro zurück. Der Hessische Landesrechnungshof hatte in einem Bericht aus dem Jahre 2018 diverse Vergabeverstöße der Gesellschaft. Hauptsächlich ging es um den Bau des Kastanienrondells samt Brunnen, in dessen Rahmen die Verstöße begangen worden sein sollen. Den Bericht des Hessischen Landesrechnungshofs hatte das Hessische Umweltministerium zum Anlass genommen, von der Stadt Bad Nauheim Fördermittel in Höhe von 578.000 Euro zurückzufordern. Die Stadt verweigerte die Rückzahlung, hat beim Verwaltungsgericht Gießen eine Klage gegen den Rückforderungsbescheid des Landes Hessen eingereicht.

Fraglich war nach Ansicht des Autors insbesondere, warum das Land Hessen der Ansicht war, es könne die Fördermittel bis zu 15 Jahre zurückfordern.

II. Nunmehr gibt es einen neuen Stand in diesem Rechtsstreit. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Gießen ist den Parteien seitens des Gerichts auf Grundlage des aktuellen Sach- und Streitstands ein Vergleichsvorschlag unterbreitet worden.

In der Sache ging das Gericht nicht darauf ein, ob tatsächlich schwere Vergabeverstöße begangen worden seien. Um die Parteien bzw. das Land zum Abschluss des Vergleichs zu bewegen, führte das Gericht insbesondere an, dass es als fraglich ansehe, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rückforderung der gewährten Subvention vollständig erfüllt seien, da bei der Aufhebung von Verwaltungsakten Fristen einzuhalten seien, nämlich die Frist von einem Jahr nach § 48 Abs. 4 VwVfG. Das Ministerium hätte nach Ansicht des Gerichts ein Jahr, nachdem es von den Umständen, die die Aufhebung begründet hätten, handeln müssen. Es spreche Einiges dafür, dass das Land Hessen bereits 2011 Kenntnis von den für die Aufhebung der Bewilligung entscheidungserheblichen Umständen gehabt habe.

III. Bereits im ursprünglichen Beitrag ist die vom Land Hessen behauptete Möglichkeit bzw. Frist von 15 Jahren als fragwürdig eingestuft worden. Obwohl der Ausgang des Rechtsstreits vom Gericht als offen eingestuft wurde, gab es doch zu erkennen, dass die Einhaltung der einjährigen Frist nach § 48 Abs. 4 VwVfG durch das Land Hessen aufgrund der längeren Kenntnis der relevanten Umstände fraglich erscheine. Hinsichtlich der konkrete Vergabeverstöße hat sich das Gericht in der Sache zwar nicht geäußert, aber diese sind nach Ansicht des Autors so schwerwiegend gewesen, dass sie grundsätzlich, auch in anderen Bundesländern zu Kürzungen entsprechend den Leitlinien für Vergabeverstöße geführt hätten. Insoweit ist die Stadt Bad Nauheim aufgrund der "Versäumnisse" des Landes Hessen in Bezug auf die einzuhaltenden Rückforderungsfristen noch "glimpflich davongekommen", sodass der Vergleich durchaus sachgerecht erscheint.

In diesem Zusammenhang ist besonders zu beachten, dass ein Bundesland, das an die jeweiligen Landeshaushaltsordnung gebunden ist, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Vergleiche im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach Belieben schließen kann. Die Haushaltsordnungen, so auch die hessische, enthält in § 58 LHO eine Regelung für Vergleiche. Danach darf der zuständige Minister einen Vergleich nur abschließend, wenn dies für das Land zweckmäßig und wirtschaftlich ist und grundsätzlich sogar die Einwilligung des Finanzministers einholen. Wenn das Land Hessen daher den Vergleich billigt, so bedeutet es, dass es diesen für zweckmäßig und wirtschaftlich halten muss, was nur dann der Fall wäre, wenn es zu dem Schluss gekommen ist, dass es die einjährige Frist tatsächlich mit hoher Wahrscheinlichkeit versäumt hat.

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von Michael Pilarski

"Nachträglicher" VzM trotz Klage gegen Ablehnungsbescheid - VG Bremen, Urteil vom 19.05.2022 – Az. 5 K 2674/20

Ein praktisch sehr interessantes Urteil hat das VG Bremen am 19.05.2022 zu der Ablehnung einer Förderung bei vorzeitigem Maßnahmebeginn gefällt.

I. Die Beteiligten stritten über die Gewährung einer Förderung für eine Dachsanierung nach der Förderrichtlinie "Wärmeschutz im Wohngebäudebestand". Der Kläger beantragte bei der Beklagten eine Zuwendung für die Dachsanierung zwecks Vergrößerung/Verdickung der Dämmung des Dachs eines Gebäudes. Der Förderantrag wurde von der Beklagten abgelehnt, weil die durch den Kläger beabsichtigte Größe/Dicke der Dämmung zum einen entsprechend der Förderrichtlinie vermeintlich nicht erreicht worden sei, da der Kläger auf eine bereits vorhandene Dämmung "aufgesetzt habe". Zum anderen habe es sich nach Ansicht der Zuwendungsgeberin nicht um eine nachhaltige Art von Dämmstoffen gehandelt, weil sie nicht über bestimmte vorgegebene Siegel verfügt hätten.

Der gegen den Ablehnungsbescheid erhobene Widerspruch wurde als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen erhob der Kläger sodann Klage vor dem VG Bremen. Trotz des dem Kläger zugegangenen Ablehnungsbescheids, des Widerspruchs sowie der Verpflichtungsklage setzte der Kläger das Vorhaben um, da er der Ansicht war, ein Zuwarten bis zu einem möglichen Erfolg seiner Klage sei ihm nicht zumutbar.

II. Die Verpflichtungsklage hat das VG Bremen als unbegründet abgewiesen.

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von Michael Pilarski

NST-N: "Zuwendungen und Vergaberecht - Zwischen Rückforderungsrichtlinien und Ermessensausübung"

Der Niedersächsische Städtetag gibt mit den NST-N regelmäßig aktuelle Nachrichten heraus, so auch in seiner 5. Ausgabe 2021. Im Rahmen dieser Ausgabe findet sich auf den Seiten 13 - 22 ein sehr interessanter Beitrag des Kollegen Norbert Portz zum Thema "Zuwendungen und Vergaberecht - Zwischen Rückforderungsrichtlinien und Ermessensausübung", der die Problemfelder dieser Schnittstelle des Zuwendungsvergaberechts ausführlich abhandelt und daher für Vergabepraktiker sehr lesenswert ist.

Zunächst schildert der Autor, dass die Corona-Krise den Abbau von öffentlichen Investitionsstaus schwerer mache und geht auf die Grundzüge von Zuwendungen ein. Sodann erläutert er die Inhalte und Rechtsnatur der "Allgemeinen Nebenbestimmungen" (ANBest), die als Schnittstelle zwischen dem reinen Vergaberecht und dem Zuwendungsrecht fungieren und die damit das sogenannte Zuwendungsvergaberecht herstellen. Darüber hinaus erläutert er die grundlegend zwingende Notwendigkeit der Bestimmtheit des der Förderung zugrundeliegenden Zuwendungsbescheids, da die fehlende Bestimmtheit sogar zur Nichtigkeit der Vergabeauflage führen könne.

In der Folge wird der Rechtsschutz im Vergaberecht versus die Rückforderungen von Zuwendungen ausführlich dargestellt, insbesondere die nach Ansicht des Autors hohen Hürden beim primären Rechtsschutz vor den Vergabekammern im Gegensatz zu den niedrigen Hürden im verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz bei der Rückforderung von Zuwendungen.

Er stellt klar, dass es einen "Regelwiderruf" von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen gebe, stellt die neuen Rückforderungsrichtlinien des Landes Bayern dar und gibt eine Beurteilung über die Rückforderungsgründe der Zuwendungsgeber ab. Der Beitrag behandelt dann die Problematik der Unterscheidung nach der Schwere der Vergabeverstöße und beurteilt die Rückforderungsrichtlinien zuwendungsrechtlich. Sodann wird auf die Rechtsprechung zum Ermessen im Einzelfall eingegangen, die sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung als Zuwendungszweck, die für die Rückforderung von Zuwendungen entscheidend sei und ein Vergabeverstoß daher nicht automatisch zum Widerruf führen müsse. Das werde auch aktuell vom OVG Schleswig bestätigt, das einem Widerruf nur bei formalen Fehlern eine Absage erteilt habe.

Letztendlich zieht der Autor das Fazit, insbesondere, dass die Zuwendungsregeln vielfach mit den vergaberechtlichen Vorgaben nicht kompatibel seien, was auch für die bayerische Rückforderungsrichtlinie gelte.

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von Michael Pilarski

Merkblatt zur Vermeidung von Rückforderungen der WIBank in Hessen

Die Wirtschafts- und Infrastrukturbank Hessen hat für ihre Zuwendungsempfänger ein Merkblatt zur Vermeidung von Rückforderungen bei Vergabefehlern veröffentlicht. Zuwendungsempfänger insbesondere in Hessen und mit Förderungen der WIBank sollten sich zwingend vor Einleitung und Abrechnung ihrer Vergabeverfahren beim Fördermittelgeber mit diesem Merkblatt auseinandersetzen. In Kürze wird prägnant zusammengefasst, worauf es bei der richtigen Vergabe öffentlicher Aufträge im Zuwendungsverhältnis ankommt.

Im Wesentlichen wird zu Recht dargestellt, dass es auf drei wichtige Säulen ankommt: Problembewusstsein, Know-how, Dokumentation.

An erster Stelle steht das Problembewusstsein, dass überhaupt vergaberechtlich relevante Vorgänge im Zuwendungsverhältnis stattfinden. Aus Erfahrung des Autors kommt es sogar vor, dass Zuwendungsempfänger, insbesondere private, die mit dem Vergaberecht wenig bis keine Berührung außerhalb der Förderung haben, erst in der Verwendungsnachweisprüfung erstmals feststellen, dass sie den gesamten Projektzeitraum über einer Vergabepflicht unterlegen waren, die sie damit zu keinem Zeitpunkt eingehalten haben.

Know-how ist ein wichtiger Baustein einer erfolgreichen Förderabwicklung, in diesem Fall insbesondere vergaberechtliches Know-how. Wenn dieses nicht vorhanden ist, dann ist das grundsätzlich kein Problem, jedoch sollten dann entsprechende finanzielle Mittel nicht eingespart, sondern externe vergaberechtliche Expertise eingeholt werden. Vorzugswürdig haben die Bundesländern bzw. Fördermittelgeber das Problem dahingehend gelöst, dass diese vergaberechtliche Beratung und Unterstützung durch die Fördermittel als förderfähige Ausgabe abgedeckt wird.

Drittens, als Ergebnis der ersten beiden Säulen, stellt die ordnungsgemäße Dokumentation den entscheidenden Schritt zur erfolgreichen Förderung dar. Egal wie gut und rechtskonform Vergabeverfahren im Zuwendungsverhältnis objektiv auch durchgeführt worden sind, sie sind nichts wert und werden als nicht durchgeführt behandelt, wenn eine vergaberechtliche Dokumentation fehlt, da in diesem Fall der Zuwendungsgeber die ordnungsgemäße Einhaltung der Vergabevorschriften nicht feststellen und nicht nachvollziehen kann.

Sodann wird im Merkblatt darauf hingewiesen, welche organisatorischen Maßnahmen in diesen drei Phasen getroffen werden können, um Vergabefehler zu vermeiden, da Vergabefehler regelmäßig zur Rückforderung der Fördermittel führen.

Fazit: Von großer Bedeutung im Zuwendungsverhältnis ist stets die stetige Kommunikation mit dem Zuwendungsgeber. Dazu zählt jeglicher Informationsaustausch. Wenn der Zuwendungsgeber solche Merkblätter, Hilfen, Vorlagen und ähnliches zur Verfügung stellt, hat dies seinen Grund in der Regel darin, dass hier in der Vergangenheit häufige Fehler von Zuwendungsempfängern gemacht worden sind und die betroffenen Aspekte praktisch problematisch waren. Daher ist es sehr fahrlässig, diese Unterstützung durch die Zuwendungsgeber nicht in Anspruch zu nehmen bzw. zu ignorieren und im Zweifel nicht in Kontakt mit ihnen zu treten.

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von Michael Pilarski

"Wahl der falschen Verfahrensart" nicht immer ein schwerer Vergabeverstoß? - OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012 - Az. 6 A 10478/12

Auf ein älteres, aber deswegen nicht weniger interessantes Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.09.2012 sollten Zuwendungsempfänger an dieser Stelle hingewiesen werden. In der Sache ging es erneut um den teilweisen Widerruf der Bewilligung einer Subvention für eine Investitionsmaßnahme.

Die Zuwendungsempfängerin hatte für die Maßnahme der Erweiterung einer Containerumschlagsanlage fast 11 Mio. Euro an Fördergeldern vom Wasser- und Schifffahrtsamt als Zuwendungsgeber erhalten. Durch die ANBest-P ist sie gemäß Ziffer 3.1 wie üblich zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis verpflichtet worden. Teilweise hatte die Zuwendungsempfängerin aber geförderte Baumaßnahmen entgegen dem Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung im Wege einer beschränkten Ausschreibung mit vorgeschaltetem öffentlichem Teilnahmewettbewerb vergeben. In diesem Zuge forderte die Zuwendungsempfängerin zunächst die Bewerber zur Abgabe eines Teilnahmeantrags ab und sodann die geeigneten erst zur Abgabe eines Angebots.

Das Wasser- und Schifffahrtsamt sah darin einen schweren Vergabeverstoß und forderte daraufhin Fördermittel in Höhe von 1,5 Mio. Euro zurück. Das Verwaltungsgericht hatte die Klage in der ersten Instanz abgewiesen und den Widerruf sowie die Rückforderung bestätigt. Das OVG jedoch gab der Klage in Bezug auf den vermeintlich schwerwiegenden Vergabeverstoß statt, weil es in der "Wahl der falschen Verfahrensart" im konkreten Fall keinen schwerwiegenden Vergabeverstoß sah.

Die Aufhebungs- und Rückforderungsentscheidung des Zuwendungsgebers sei ermessensfehlerhaft gewesen, weil er ausnahmslos davon ausgegangen sei, dass die Wahl der falschen Verfahrensart einen schwerwiegenden Vergabeverstoß darstelle. Zwar führte es aus, dass die beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb gegenüber der öffentlichen Ausschreibung grundsätzlich in geringerem Maße geeignet sei, einen möglichst breiten Wettbewerb zu sichern und damit auch dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu dienen. Aber auch wenn der öffentliche (geförderte) Auftrag in der beschränkten Ausschreibung mit (nur) öffentlichem Teilnahmewettbewerb statt öffentlich vergeben werde, so müsse ein solcher Vergabeverstoß nicht ausnahmslos als schwerwiegend erachtet werden. So sah es das OVG auch im vorliegenden Fall. Es waren für das OVG keine Anhaltspunkte im konkreten Einzelfall ersichtlich, warum die beschränkte Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb den Wettbewerb und die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung öffentlicher Gelder eingeschränkt haben sollte.

Fazit ist, dass Zuwendungsempfänger auch bei der Wahl der falschen Verfahrensart, die zwar grundsätzlich einen schweren Vergabeverstoß darstellt, jedoch nicht "die Segel streichen" sollten, da unter Umständen im (ausnahmsweisen) konkreten Einzelfall die grundsätzliche und schematische Bewertung des Zuwendungsgebers, dass ein Vergabeverstoß schwer wiege, ermessensfehlerhaft sein kann. Zudem dürfte die Bewertung des Zuwendungsgebers mittlerweile durch die Vergaberechtsreformen und die damit verbundene Gleichstellung von offenen/nicht offenen Verfahren sowie der öffentlichen/beschränkten Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb  ohnehin ermessensfehlerhaft sein.

 

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von Michael Pilarski

Erhebliche Fördermittelrückforderung gegen die Gemeinde Welver wegen schwerer Vergabeverstöße

Nicht ganz aktuell, aber die Vorgänge im Zusammenhang mit der Förderung der Gemeinde Welver als untere Denkmalschutzbehörde für das Denkmal Wasserburg Haus Nehlen zeigen erneut deutlich auf, welche erheblichen Folgen in der Förderpraxis Verstöße gegen das Vergaberecht im Zuwendungsverhältnis haben können. Es ist derzeit nicht bekannt, wie der Rechtsstreit endete, sodass dieser Fall nur auf Grundlage der öffentlichen Berichterstattung bewertet werden kann.

In der Sache ging es um die Förderung der Sanierung des Denkmals Wasserburg Haus Nehlen insbesondere auch in Form einer Dach- und Fassadensanierung. Wegen schwerer Vergabeverstöße forderte die Bezirksregierung nach Prüfung durch den Landesrechnungshof von der Gemeinde, die seinerzeit die Fördermittel direkt an den Eigentümer der Wasserburg weitergeleitet hatte, ohne sie in den Haushalt einzustellen, Fördermittel im sechsstelligen Bereich zurück.

Eine Prüfung des Landesrechnungshof hatte dazu geführt, dass die Bezirksregierung im geförderten Vorhaben letztendlich schwere Vergabeverstöße festgestellt hatte und hierauf eine Rückforderung gegen die Gemeinde gründete. Bei der Vergabe von Zimmerarbeiten sei es nach Ansicht der Bezirksregierung durch ein beauftragtes Architektenbüro zu unzulässigen Verhandlungen nach der Submission mit einem heimischen Bieter gekommen, die zu einem Preisnachlass von 28 Prozent geführt habe. Bei der Vergabe der Dachdeckerarbeiten seien nur regionale Angebote aus der näheren Umgebung eingeholt worden. Bei den Mauerarbeiten liege nur eine bruchstückhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens vor. In Bezug auf die Dachdecker- und Fassadenarbeiten seien keine Angebote eingeholt und so andere Bieter vom Wettbewerb ausgeschlossen worden.

Für die Verstöße machte die Gemeinde laut Berichten den Eigentümer und Letztempfänger der Fördermittel verantwortlich, weil dieser nicht vergabekonform gehandelt habe.

So einfach dürfte sich die Lage nicht darstellen: Sollten die genannten Vergabeverstöße tatsächlich begangen worden sein, dann stellen sie grundsätzlich "schwere" Vergabeverstöße dar, die grundsätzlich zur Rückforderung von Fördermitteln führen, weil ein intendiertes Ermessen besteht, soweit eine Vergabepflicht im Zuwendungsverhältnis bestand. Wenn, was die Berichte vermuten lassen, der Eigentümer des Hauses Nehlen Letztempfänger war, dann muss die Gemeinde Welver grundsätzlich die Erstempfängerin gewesen sein. Üblich ist es in der Förderpraxis, dass der Erstempfänger Pflichten, insbesondere Vergabepflichten, auferlegt bekommt, die er dann wiederum verpflichtet ist, an den Letztempfänger weiterzuleiten. Des Weiteren ist er verpflichtet, diese zu kontrollieren und zu überprüfen sowie sich grundsätzlich einen Verwendungsnachweis vom Letztempfänger samt ordnungsgemäßer Dokumentation der Vergabeverfahren vorlegen zu lassen. Sollte solch eine Konstellation vorgelegen haben, dürfte sich die Gemeinde der Verantwortung kaum entziehen können. Nicht ausgeschlossen ist es sogar, dass ein solcher Vorgang, bei dem derartige Summen an Fördermitteln ohne Einstellung in den Haushalt und ohne Einhaltung der Förderbedingungen weitergeleitet werden, für Verantwortliche unter Umständen in Form der Haushaltsuntreue strafrechtlich relevant werden können, vgl. BGH, Urteil vom 3.3.2022, Az. 5 StR 228/21.

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von Michael Pilarski

Bayerischer Rechts- und Verwaltungsreport zu Rückforderungen von Fördermitteln wegen schwerer Vergabeverstöße

In der Sache ging es um die anteilige Kürzung von Fördermitteln wegen Vergabefehlern im Rahmen der Ausschreibung einer Straßenbaumaßnahme. Der Zuwendungsbescheid ist mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben worden. Die Kosten für die betroffene Auftragseinheit ist von der Förderung ausgeschlossen und die Gesamtzuwendung in Höhe von 20% reduziert worden.

Das Verwaltungsgericht München bestätigte die Rechtmäßigkeit der Rückforderung mit folgender wesentlicher Feststellung:

"Eine ohne ausreichende Begründung durchgeführte Gesamtvergabe mehrerer Lose an einen Bieter stellt einen schweren Vergabeverstoß dar."

Die Zuwendungsempfängerin ist per Zuwendungsbescheid zur Einhaltung der Vergabebestimmungen verpflichtet worden. Dazu zählt auch die Aufteilung der Leistung in Lose in Form von Fach- und Teillosen bei Bauleistungen nach der § 5 Abs. 2 VOB/A. Lediglich aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen darf auf eine Losaufteilung verzichtet werden. Die Vorschriften zur Losteilung bei öffentlichen Aufträgen dienen nicht nur dem öffentlichen Interesse an einer sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel, sondern insbesondere auch dem Grundsatz der Mittelstandsförderung, da es auch kleinen und mittelständischen Unternehmen ermöglicht werden soll, sich am Wettbewerb zu beteiligen.

In der Sache hat die Zuwendungsempfängerin den Zuschlag nicht auf die Lose mit den jeweils niedrigsten Angebotspreisen, sondern auf das wirtschaftlichste Gesamtangebot erteilt, das bedeutet, nicht an den jeweiligen günstigsten Bieter der einzelnen Lose, sondern an denjenigen Bieter, der mit der Gesamtsumme aller Lose das günstigste Angebot abgegeben hatte. Nachvollziehbar ging die Zuwendungsgeberin  davon aus, dass dies ein Übergehen des wirtschaftlichsten Angebots im Sinne der Nr. 4.3 der StMF-Rückforderungsrichtlinie darstellt.

Da die fehlerhafte Losaufteilung und Bewertung einen Klassiker unter den schwerer Vergabeverstößen im Zuwendungsverhältnis darstellt, sollten insbesondere Zuwendungsempfänger ein Augenmerk auf den Beitrag werfen.

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von Michael Pilarski

Vergabepflicht in der Krankenhausförderung nach dem KHZG

Eine Vielzahl von Krankenhaus- und Klinikträgern hat Fördergelder nach dem relativ neuen KHZG beantragt. Oftmals sind Millionen an Fördermitteln im Spiel, die vom Bund über den entsprechenden Fonds und die Länder über die Kofinanzierung zur Verfügung gestellt werden.

Die Förderung ist jedoch an gewisse Vorgaben geknüpft, die von den Krankenhaus- und Klinikträgern zwingend einzuhalten sind, wovon eine der wesentlichsten die Verpflichtung zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis ist. Hier drohen bei Verstößen gegen das Vergaberecht zum einen enorme Rückforderungen teilweise in Millionenhöhe seitens der Fördermittelgeber und zum anderen auch die Investitionen verzögernde Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern durch Mitbieter im Rahmen von europaweiten Vergabeverfahren. Die Rückforderungen können dabei sowohl vom Bundesamt für soziale Sicherung als auch vom Land erfolgen.

Der unter dem Link befindliche Beitrag der Kollegen Voelker stellt übersichtlich dar, aus welchen Gründen eine Rückzahlung droht, welche besonderen Anforderungen für die Gewährung der Fördermittel nach den Förderrichtlinien, dem KHG, der KHSFV und dem SGB V bestehen und dass auch private Krankenhaus- und Klinikträger von den Verpflichtungen umfasst sind. Dabei geht der Beitrag auf einzelne Problemstellungen wie die Ausschreibung eines Wunschkandidaten, die GU-Ausschreibung, ein nicht eindeutiges und erschöpfendes Leistungsverzeichnis, eine nur nach dem Preis orientierte Bewertungsmatrix und das Erfordernis eines rechtskonformen Vertrags ein.

 

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von Michael Pilarski

Ausschluss von der Förderung wegen Nichtabgabe der "Scientology-Erklärung"? - BVerwG, Urteil vom 06.04.2022 - Az. 8 C 9.21

Jeder mit Vergabeverfahren betraute Mitarbeiter kennt wahrscheinlich das unter Umständen bestehende Erfordernis, sogenannte "Scientology-Schutzerklärungen" von den Bietern abzuverlangen. In Betracht kommen sie zum Beispiel bei folgenden Dienstleistungen: Unternehmensberatung, Personal- und Managementschulung, Fortbildungs- und Vortragsveranstaltungen, Softwareberatung, -entwicklung und -pflege, Projektentwicklung und -steuerung, Forschungs- und Untersuchungsaufträge. Die Nichtabgabe solcher Erklärungen führt grundsätzlich zum Ausschluss des Angebots aus dem Vergabeverfahren.

Nun ist zu diesen Schutzerklärungen eine Entscheidung des BVerwG in einem etwas anderen Kontext gefallen, nämlich dem der Zuwendungen im Bereich der Pedelec-Förderung. Die städtische Zuwendungsgeberin hat die Förderung bzw. Antragsberechtigung der Zuwendungsempfängerin von der Abgabe einer solchen "Scientology-Schutzerklärung" abhängig gemacht. Als diese die Erklärung nicht abgab, ist ihr die Förderung verwehrt worden. Hiergegen wandte sich die Zuwendungsempfängerin über das VG München, den VGH Bayern bis zum BVerwG.

Das BVerwG entschied, dass die Förderung nicht aus dem Grunde versagt werden darf, weil die Antragstellerin diese Erklärung nicht abgab. Es urteilte insbesondere, dass es sich bei der Forderung der Abgabe einer solchen Erklärung nicht um eine solche handelt, die von der Selbstverwaltungsgarantie gemäß Art. 28 Abs. 2 GG umfasst ist, weil die Abforderung der Erklärung in die Religions- und Weltanschauungsfreiheit eingreift und es hierfür keine Rechtsgrundlage gibt, sodass dies verfassungswidrig ist. Darüber hinaus verstößt das Vorgehen der Zuwendungsgeberin gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, da die Abforderung der Erklärung im konkreten Fall eine unzulässige Differenzierung im Kreis der Antragsberechtigten darstellt. Die Differenzierung ist deshalb nicht gerechtfertigt, weil sie keinen Zusammenhang zum Förderzweck aufweist.

Die beklagte Zuwendungsgeberin ist daher im Ergebnis verpflichtet worden, der Antragstellerin eine Zusage für die Pedelec-Förderung zu erteilen.

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von Michael Pilarski

Nichtgewährung von Überbrückungshilfen wegen "verbundener Unternehmen" - VG München, Urteil vom 14.07.2021 - Az. M 31 K 21.2307

Wohl fast jedes Unternehmen sowie jeder Soloselbständige hatte während der Corona-Pandemie Berührungspunkte mit den Corona-Finanzhilfen. Nach nunmehr ca. zwei Jahren der Pandemie, in denen eine Vielzahl von Fördermitteln für finanziell gebeutelte Unternehmen und Soloselbständige gewährt und ausgezahlt oder eben abgelehnt wurde, drehen sich nunmehr viele verwaltungsgerichtliche Verfahren um die Gewährung oder Rückforderung der Gelder. Da es sich um neue Förderprogramme in einer unvorhersehbar eingetretenen Pandemie-Situation mit unterschiedlichsten Fördervoraussetzungen handelt, ist eine Vielzahl der rechtlichen Aspekte gerichtlich noch nicht abschließend geklärt.

Mit einem dieser problematischen Aspekte hat sich jüngst das VG München beschäftigt. Zunächst hat es sich beiläufig mit einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung des Fördermittelgebers auseinandergesetzt, die zu einer einjährigen Klagefrist führte, sodass die Klage noch nach mehreren Monat zulässig beim Verwaltungsgericht eingereicht werden durfte.

Sodann hat das VG in der Sache entschieden, dass die Klage unbegründet ist, weil sich der Ablehnungsbescheid hinsichtlich der Überbrückungshilfe als rechtmäßig erwiesen hat und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt hat.

Nach Ausführungen zu den Grundsätzen der Ansprüche auf Förderung im Zuwendungsrecht verneinte das Gericht den Anspruch auf Förderung in dem konkreten Fall, weil es sich bei der Klägerin und dem weiteren beantragenden Unternehmen um sogenannte "verbundene Unternehmen" handelte. An dieser Stelle stellte das Verwaltungsgericht wie so oft in förderrechtlichen Fällen auf die ständige Verwaltungspraxis des Fördermittelgebers sowie deren rechtmäßig Anwendung im Einzelfall ab und kam schließlich zu dem Ergebnis, dass diese nicht zu beanstanden ist. Insbesondere sah es keine Bedenken darin, dass der Fördermittelgeber sich an den Kriterien für die KMU-Definition aus der entsprechenden EU-Verordnung zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt orientierte und damit auch nicht darin, dass beide betreffenden Unternehmen als im "benachbarten Markt" tätig und somit als "verbundene Unternehmen" angesehen wurden. Nach Ansicht des Gerichts wäre es nicht einmal auf die Auslegung der FAQs angekommen, unabhängig davon, dass sich diese für den Empfänger ausführlich mit der Thematik der "verbundenen Unternehmen" auseinandergesetzt hatten.

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von Michael Pilarski

Ermessen mittels COCOF-Leitlinien bei Rückforderungen von Zuwendungen - VG Cottbus, Urteil vom 21.12.2021 - Az. 3 K 2560/17

Eine höchst interessante und sehr aktuelle Entscheidung hat das VG Cottbus insbesondere zum Zuwendungsvergaberecht getroffen, die sehr gut verdeutlicht, wie wichtig es ist, sich mit den Besonderheiten des Vergaberechts bei Zuwendungen auseinanderzusetzen, um unnötige Rückforderungen zu vermeiden, zumal sich die Entscheidung auch um die COCOF-Leitlinien dreht. In der Entscheidung geht es um eine Vielzahl sowohl für Zuwendungsempfänger und Zuwendungsgeber bedeutender Aspekte, die immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten sind und wohl auch in Zukunft sein werden.

Das Verwaltungsgericht Cottbus musste sich vergaberechtlich zum einen mit der Rechtsgrundlage für den Widerruf und die Rückforderung, mit der Vergabeauflage selbst, ihrer Bekanntmachung und Wirksamkeit, mit der Ermessensausübung unter Anwendung der COCOF-Leitlinien bei mehreren Vergabefehlern samt Korrektursätzen und zum anderen zuwendungsrechtlich mit dem begrifflichen Vorliegen einer "Ausgabe" bei Zahlung auf ein Sperrkonto sowie dem Vertrauen des Zuwendungsempfängers bei durch Architekten und Ingenieuren begangenen Vergabefehlern in der Durchführung von Vergabeverfahren für den Zuwendungsempfänger beschäftigen.

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von Michael Pilarski

Vergaberecht auch bei der Finanzierung von ÖPNV

Der Bundesrechnungshof ruft den Bund laut einem Sonderbericht auf, sich im Bereich des ÖPNV vom schlichten Finanzierer zu einem Impulsgeber zu entwickeln, der mittels klarer und einfacher Zuständigkeiten einen attraktiven, leistungsfähigen und klimafreundlichen öffentlichen Personennahverkehr fördern soll. Er kommt im Rahmen des Sonderberichts zu dem Schluss, dass der Bund sich im Förderdschungel verstricke, keinen Gesamtüberblick über die Förderung im ÖPNV-Bereich habe und die Finanzierung mit öffentlichen Geldern nicht den tatsächlichen Bedarf treffe. Er legt in diesem Zuge sogar nahe, dass ein eigenständiges ÖPNV-Gesetz erwägenswert sein könnte.

Für Empfänger dieser ÖPNV-Gelder ist ebenso wie bei der "üblichen" Förderung darauf hinweisen, dass auch hier zwei Verhältnisse zwingend zu unterscheiden sind. Einerseits unterliegt der ÖPNV nach dem öffentlichen Vergaberecht einem "Sondervergaberecht", dessen Besonderheiten es zu beachten gilt. Andererseits können durch den Geldgeber zusätzlich separate Vergaberegelungen im Rahmen der Finanzierung aufgestellt werden, die im Verhältnis zum Finanzierungsgeber über das öffentliche "Sondervergaberecht" hinaus einzuhalten und zu dokumentieren sein könnten. Folglich kann es zuwendungsvergaberechtlich durchaus zu komplexen Konstellationen kommen, auf die es sachgerecht zu reagieren gilt. Hierfür ist eine gute Vorbereitung mit hoher Expertise unerlässlich.

Daher gilt das Fazit: Lieber als Geldempfänger von Experten in diesem komplexen Bereich beraten lassen als die Finanzierung zu gefährden, bei der es oftmals um sehr hohe Summen geht. Für den Finanzierer gilt, einfache, transparente, strukturierte und für Empfänger verständliche Vergaberegeln schaffen.

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von Michael Pilarski

Zulässig? Förderung für energieeffiziente Gebäude teilweise vorläufig, teilweise endgültig beendet

Wie Förderinteressierte sicherlich aus den Medien bereits erfahren haben, ist die Förderung der KfW für energieeffiziente Gebäude gestoppt worden. Das vorläufige gestoppte Programm betrifft die Bewilligung von Förderanträgen des Bundes für effiziente Gebäude (BEG), also die Förderung von Sanierungen. Nicht nur vorläufig, sondern endgültig beendet wurde die Neubauförderung von Effizienzhäusern und Effizienzgebäuden 55.

Auf der Internetseite des BMWi heißt es dazu:

"Die enorme Antragsflut im Monat Januar insbesondere für Anträge für die EH55 Neubauförderung hat die bereit gestellten Mittel deutlich überstiegen. Angesichts der vorläufigen Haushaltsführung musste die KfW das Programm daher heute mit sofortiger Wirkung stoppen. [...] Ebenso wird zügig über den Umgang mit den bereits eingegangenen, aber noch nicht beschiedenen EH55- und EH40-Anträgen entschieden. Auch für diese Anträge reichen derzeit die bereitgestellten Haushaltsmittel nicht aus. Um keine Liquiditätslücken für baureife Projekte auf Seiten der Antragsteller entstehen zu lassen, prüfen Bundesregierung und KfW ein Darlehensprogramm, das Kredite für alle Antragsteller anbietet, deren Anträge nicht bewilligt wurden. Damit soll auch auf etwaige Härtefälle bei privaten Bauherren nach Ende der Förderung reagiert werden."

Insbesondere bei Interessenten, die bereits Förderanträge im Rahmen der Richtlinie gestellt haben, stellt sich die nicht unwesentliche Frage, ob das überhaupt und in welchem Umfang zulässig ist, was da seitens der KfW und des Bundes festgelegt wird?

Grundsätzlich besteht seitens der Fördermittelgeber bei Zuwendungen/Subventionen ein großer Spielraum, da sie sich im Rahmen der so genannten Leistungsverwaltung bewegen. Dort braucht es nicht klassischer Rechtsgrundlagen wie bei der Eingriffsverwaltung. Die Mittel müssen im Haushalt zur Verfügung gestellt werden. Dann werden sie in Abstimmung mit den verantwortlichen Stellen auf konkrete Förderprogramme und Förderrichtlinien verteilt. An dieser Stelle kommt es auch auf die Gestaltung der Förderverhältnisse im Einzelfall an, zum Beispiel ob sich die Fördermittelgeber bei der Gewährung der Fördermittel vorbehalten haben, dass entsprechende Haushaltsmittel noch zur Verfügung stehen. Sollten jedoch unter Umständen bei Antragstellern bereits Vertrauenstatbestände, auch im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG in Verbindung mit der durch die ständige Verwaltungspraxis entstehenden Selbstbindung der Verwaltung entstehen, könnten Rechtsstreitigkeiten drohen. Ob dann ein Ausweichen auf Darlehensprogramme angemessen ist, erscheint zweifelhaft.

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von Michael Pilarski

Rückforderung einer Zuweisung wegen leichter Vergabeverstöße - VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 06.04.2017 - Az. 12 A 134/16

Eine Vielzahl von verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten dreht sich hauptsächlich um die Frage, ob die vom Zuwendungsempfänger begangenen Vergabeverstöße im Zuwendungsverhältnis einen Ausschluss von der Förderung und damit eine Reduzierung der Zuwendung rechtfertigen. Im vorliegenden Fall vor dem VG Schleswig-Holstein ging es nicht wie regelmäßig um eine Zuwendung in Form des Zuschusses, sondern in Form einer Zuweisung. Im Unterschied zum Zuschuss werden bei der Zuweisung Fördermittel im öffentlich-rechtlichen Bereich bewilligt und nicht an Private.

In der Sache hat die klagende Gemeinde, die eine freiwillige Feuerwehr unterhielt, ein Feuerwehrfahrzeug beschafft, das vom Zuwendungsgeber auf Grundlage des Finanzausgleichsgesetzes gefördert wurde. Zum Gegenstand der Förderung ist wie so oft das Vergaberecht gemacht worden. Die Klägerin hat ein europaweites offenes Vergabeverfahren durchgeführt. Es sind mehrere für das Zuwendungsvergaberecht interessante Punkte behandelt worden.

Zunächst ist festgestellt worden, dass die Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts eine Auflage darstellt und nicht, wie von der Beklagten angenommen, eine auflösende Bedingung, da es am "ungewissen Ereignis" fehlt.

Die Formulierung "oder ähnlich" bzw. "vergleichbar" statt "oder gleichwertig" entspricht zwar nicht dem Vergaberecht, jedoch ermöglicht sie den Bietern das Anbieten auch anderer Produkte, sodass keine unzulässige produktbezogene Ausschreibung vorlag, weil der Bieterkreis nicht eingeschränkt wurde.

Der Ausschluss eines Angebotes war auch nicht wegen fehlender Angaben vorzunehmen, weil diese ohne Weiteres mit allgemein zugänglichen Quellen feststellbar waren, zudem war eine Nachforderung im Ermessen der Klägerin möglich.

Des Weiteren waren die Bewertungsmatrix und die Auskömmlichkeitsprüfung nicht zu beanstanden. Ebenso wenig war der Vorwurf der unzureichenden Vergabedokumentation nach Ansicht des VG gerechtfertigt. Vermeintliche Verstöße der Gemeinde gegen die Gemeindeordnung sah das Gericht nicht als Zuwendungsverstoß an, weil dies nicht zur Auflage gemacht wurde.

Ein Widerruf wegen Nichteinhaltung des Vergaberechts kann auch keine zweckwidrigen Verwendung darstellen, da der Förderzweck nicht in der Einhaltung des Vergaberechts liegt.

Im Ergebnis hält das Verwaltungsgericht fest, dass zwar seitens des Zuwendungsempfängers gegen Vergabevorschriften verstoßen wurde, jedoch nicht in schwerwiegender Art und Weise, sodass die Ermessensentscheidung des Zuwendungsgebers fehlerhaft war. Es galt auch kein intendiertes Ermessen, da dieses grundsätzlich nur bei schweren Verstößen heranzuziehen ist. Die genannten begangenen Vergabeverstöße waren aber nach Ansicht des Gerichts im Vergleich zu einer falschen Vergabeart als eher geringfügig einzustufen, sodass ein vollständiger Widerruf nicht verhältnismäßig ist.

Daneben merkte das VG an, dass die Jahresfrist zwischen öffentlichen Träger grundsätzlich nicht gilt, jedoch bei Geltung auch eingehalten wäre, weil sie eine Entscheidungsfrist ist.

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von Michael Pilarski

Zinsen und Zwischenzinsen bei Rückforderung der Zuwendung - VG Gießen, Urteil vom 18.04.2001 - Az. 10 E 2434/00

Zinsen und Zwischenzinsen sind in der Förderung ein oftmals unbeachtetes Problem. Hauptsächlich wird zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger um eine Aufhebung des Zuwendungsbescheids sowie die damit verbundene Rückforderung der Fördergelder gestritten. Zinsen und Zwischenzinsen werden als eine Art "Anhängsel" bzw. "Nebenforderung" betrachtet. Dabei stehen diese regelmäßig in prozentualem und damit proportionalem Verhältnis zu den Rückforderungsbeträgen der gewährten Zuwendung. Je höher die Zuwendung/Rückforderung, desto höher können die Zinsen und Zwischenzinsen ausfallen.

Zinsen stellen grundsätzlich quasi den Preis für den Zuwendungsempfänger dar, der für die Bereitstellung der Fördermittel durch den Zuwendungsgeber anfällt. Zum einen können die "üblichen" Zinsen dafür anfallen, dass der Zuwendungsempfänger einen zu Unrecht gezahlten Zuwendungsbetrag zumindest vorläufig behalten durfte, ihn dann wegen Unregelmäßigkeit bspw. in Form von Vergabefehlern jedoch zurückzuzahlen hat. Zwischenzinsen sind zum anderen quasi als Preis dafür zu zahlen, dass im Rahmen der Förderung gezahlte Fördergelder nicht innerhalb einer bestimmten Frist nach Auszahlung entsprechend den Förderbedingungen verwendet wurden, weil Vergabeverfahren bspw. zeitlich nicht sinnvoll geplant worden sind.

Sowohl bei der Entscheidung zu den Zinsen nach § 49a Abs. 3 VwVfG als auch den Zwischenzinsen nach § 49a Abs. 4 VwVfG hat der Zuwendungsgeber das ihm eingeräumte Ermessen fehlerfrei auszuüben. Das Urteil des VG Gießen ist zwar alt, wird aber von den Verwaltungsgerichten bei Streitigkeiten, die sich um Zinsen drehen, regelmäßig zitiert. Es zeigt insbesondere deutlich auf, wann ein Zuwendungsgeber von den Zinsen bzw. Zwischenzinsen wegen treuwidrigen Verhaltens entsprechend § 242 BGB abzusehen hat.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Überbrückungshilfen für die Corona-Pandemie - VG München, Urteil vom 27.08.2021 - Az. M 31 K 21.2666

Eine Vielzahl von Unternehmen ist während der Corona-Pandemie mit Fördermitteln in Kontakt gekommen, die sie in Form von Corona-Soforthilfen oder Corona-Überbrückungshilfen erhalten hat, weil bei diesen Unternehmen Liquiditätsengpässe und Umsatzrückgänge insbesondere aufgrund von Hygienekonzepten und Schließungen entstanden. Viele Antragsteller haben aber zuvor keinerlei Kenntnisse über solche Förderverfahren gehabt. Das birgt erhebliche Gefahren deshalb, weil auch diese finanziellen Hilfen von den Zuwendungsgebern durchaus zurückgefordert werden können und derweil auch werden.

Insbesondere ist vielen nicht bewusst, das zwischen den anfangs gewährten Corona-Soforthilfen und den späteren Überbrückungshilfen erhebliche Unterschiede bestehen können. Die Soforthilfen sind grundsätzlich als so genannte Billigkeitsleistungen ausgestaltet worden. Die Überbrückungshilfen dagegen sind grundsätzlich klassische Zuwendungen gewesen. Billigkeitsleistungen richten sich nach einem anderen Vorschriftenregime als Zuwendungen. Erstere folgen grundsätzlich § 53 BHO, LHO, letztere den §§ 23, 44 BHO, LHO. Billigkeitsleistungen beinhalten mangels gegenteiliger Vorgaben durch den Bund und die Länder einen großen Spielraum für den Zuwendungsgeber, um bspw. bei Hochwasserrichtlinien schneller und flexibler mit Auszahlungen zu reagieren. Zuwendungen unterliegen stärkeren Einschränkungen, die durch die Verwaltungsvorschriften zu den §§ 23, 44 BHO, LHO geregelt werden. Daher ist es von großer Bedeutung sich die Unterschiede als Antragsteller bewusst zu machen, insbesondere weil bei Zuwendungen das Vergaberecht grundsätzlich durch die Nebenbestimmungen zur Grundlage der Förderung zu machen ist, dies bei Billigkeitsleistungen aber nicht der Fall ist.

So zeigt das Urteil des VG München vom 27.08.2021, Az. M 31 K 21.2666, welche Anforderungen an die Abrechnung, die Darlegung und den Nachweis der Voraussetzungen für eine Überbrückungshilfe gesetzt werden und dass die Rückforderung einer Überbrückungshilfe rechtmäßig ist, wenn der Zuwendungsempfänger seine Liquiditätsengpässe nicht ordnungsgemäß darlegen und nachweisen kann.

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von Michael Pilarski

Was ist bei einem Verwendungsnachweis zu beachten?

Jedem Zuwendungsempfänger ist der Verwendungsnachweis bzw. die Verwendungsnachweisprüfung ein Begriff. Während im laufenden Fördervorhaben noch einzelne Mittelabrufe bzw. Mittelanforderungen zum vorläufigen Abruf der Fördermittel getätigt werden, dient der Verwendungsnachweis, der durch den Zuwendungsempfänger bei dem Zuwendungsgeber einzureichen ist, dazu, das Projekt endgültig und abschließend abzurechnen.

Ein Verwendungsnachweis kann zwar ähnlich einem Mittelabruf auch das Abrufen bzw. die Anforderung von Fördermitteln durch einen Zuwendungsempfänger nach deren Gewährung durch Bewilligungsbescheid seitens des Zuwendungsgebers enthalten. Die Begrifflichkeit findet sich im Gegensatz zum Mittelabruf in der Regel in den Verwaltungsvorschriften der Bundesländer zu den Haushaltsordnungen wieder. Hauptsächlich dient der Verwendungsnachweis allerdings der endgültigen Prüfung durch den Zuwendungsgeber und der damit verbundenen abschließenden Festsetzung der Zuwendung nach Ende des Fördervorhabens.

Auch hier stellen wie beim Mittelabruf die meisten Zuwendungsgeber Formulare und Arbeitshilfen für die endgültige und abschließende Abrechnung und Festsetzung des Zuwendungsverhältnisses zur Verfügung. Es ist anzuraten, diese zu nutzen, wenn nicht sogar eine entsprechende Pflicht besteht, da damit die für den Abruf erforderlichen Informationen abgefragt werden. Was beim Mittelabruf hinsichtlich der einzuhaltenden Anforderung gilt, gilt für die Verwendungsnachweisprüfung durch den Zuwendungsgeber umso mehr, da nach dieser Prüfung eine rechtlich verbindliche Entscheidung bezüglich der Zuwendung erfolgt. Im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung sind unterschiedliche, besonders wichtige Aspekte zu berücksichtigen.

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von Michael Pilarski

Auftragsbezogene öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB und die Förderung

Zuwendungen in Form von Zuschüssen sind in der Regel zweckgebunden. Im Zentrum eines Förderverhältnisses steht der Förderzweck, der durch die Förderrichtlinie und den individuellen Förderbescheid konkretisiert wird. Insoweit lässt sich mit großer Wahrscheinlichkeit genau bestimmen und nachvollziehen, für welches konkrete und individuelle Vorhaben die öffentlichen Fördermittel bestimmt und gewährt sind.

Genau diese Feststellung ist der Anknüpfungspunkt für die Eigenschaft eines auftragsbezogenen öffentlichen Auftraggebers nach § 99 Nr. 1 GWB. Dort heißt es:

"Öffentlicher Auftraggeber ist jede natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden."

Das bedeutet, wenn die Offenlegung der Finanzierung des Auftraggebers ergibt, dass ein bestimmtes Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert ist, dann wird ein privater Zuwendungsempfänger zu einem öffentlichen Auftraggeber nach dem GWB. Das wiederum hat im Rahmen des Zuwendungsverhältnisses oftmals die Folge, dass er in Bezug auf die Vergabeauflage einem strengeren Vergaberegime unterworfen wird.

Die vom Kollegen Dr. Jonas Asgodom besprochene Entscheidung ist daher sehr interessant und für Zuwendungsempfänger von großer Bedeutung, weil die Tragweite der Qualifizierung des Zuwendungsempfängers als öffentlicher Auftraggeber enorm ist und bis zur Rückforderung führen kann.

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von Michael Pilarski

Erhöhung der EU-Schwellenwerte zum 01.01.2022

Das Vergaberecht ist bekanntermaßen zweigeteilt. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Zweiteilung in nationales, unterschwelliges Vergaberecht und das europaweite, oberschwellige Vergaberecht ist im Hinblick auf den unterschiedlichen Rechtsschutz für Bieter bereits im Jahre 2006 durch das Bundesverfassungsgericht bestätigt worden. Die Zweiteilung knüpft an die so genannten EU-Schwellenwerte, die sich grundsätzlich im Zweijahresrhythmus ändern bzw. angepasst werden. Wie die EU-Schwellenwerte zustande kommen, kann im Beitrag "Die EU-Schwellenwerte" nachgelesen werden.

Die Anpassung ist nicht nur für Vergabestellen im Rahmen des allgemeinen Vergaberechts von Bedeutung, sondern auch für Zuwendungsempfänger im Rahmen des Vergaberechts bei Zuwendungen. Warum?

Das Vergaberecht wird durch Auflagen bzw. Regelungen in die Zuwendungsverhältnisse regelmäßig als Ganzes implementiert. Das heißt, auch die Zuwendungsempfänger müssen grundsätzlich alle oder zumindest wesentliche vergaberechtliche Regelungen anwenden, wenn sie geförderte Beschaffungen tätigen. Die EU-Schwellenwerte sind nämlich von größter Bedeutung für die Wahl des richtigen Vergabe-Regelungskomplexes und damit zuvörderst die Wahl der zulässigen Verfahrensart. Nationale Verfahrensarten dürfen bei Erreichen der EU-Schwellenwerte nicht mehr gewählt werden. Da insbesondere die falsche Wahl der Verfahrensart in der Regel einen schweren Vergabeverstoß darstellt, der zum Widerruf und zur Rückforderung der Zuwendung führt, sollten die aktuellen EU-Schwellenwerte jedem Zuwendungsempfänger bekannt sein, der Vergabeverfahren aufgrund seines Zuwendungsbescheids oder Zuwendungsvertrags durchführen muss.

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von Michael Pilarski

"Versagtes Prüfungsurteil": Weitverbreitete Probleme durch den Europäischen Rechnungshof bei den EU-Ausgaben festgestellt

Der Europäische Rechnungshof (ERH) führt die unabhängige externe Prüfung der EU durch und stellt für die Bürger transparent fest, wie die EU-Gelder verwendet werden.

Der ERH hat nunmehr die Jahresrechnung der EU-Ausgaben und -Einnahmen für das Jahr 2020 und einen entsprechenden Jahresbericht erstellt. Insgesamt stellte der ERH fest, dass sich das Ergebnis im Hinblick auf Unregelmäßigkeiten im Vergleich zum Vorjahr nicht wesentlich verändert habe. Die Fehlerquote bei Ausgaben mit hohem Risiko, die einen Großteil der Ausgaben ausmachten, sei jedoch weiterhin groß, sodass erneut ein "versagtes Prüfungsurteil" zu erteilen gewesen sei.

Die Prüfer fordern die Mitgliedstaaten vor dem Hintergrund der künftig bevorstehenden Herausforderungen, insbesondere der im Zeitraum 2021-2027 fast doppelt so hohen kombinierten Mittelzuweisung aus dem Wiederaufbauplan und dem mehrjährigen Finanzrahmen, daher auf, besonderes Augenmerk auf die finanzielle Solidität der EU zu legen.

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von Michael Pilarski

Zuwendungen für Fachveranstaltungen - VzM, Ausschlussfrist, Verjährung, Verwirkung - VGH München, Beschluss vom 14.09.2021 - Az. 6 ZB 21.1259

Über einen klassischen Fall der Rückforderung von Fördermitteln wegen Verstoßes gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns hatte der VGH München im Rahmen eines Berufungszulassungsantrags zu entscheiden. Der Zuwendungsempfänger hatte bereits vor Beantragung und Bewilligung der Zuwendung im Rahmen einer Festbetragsfinanzierung den Druck und Versand von Einladungen für die zu fördernde Fachveranstaltung in Auftrag gegeben.

Der VGH wies den Zulassungsantrag zurück, weil der unbedingte Auftrag in Bezug auf die Einladungen ein der Ausführung des Vorhabens zuzurechnender Abschluss eines Vertrags gewesen sei. Trotz eines geraumen verstrichenen Zeitraums von ca. sechs Jahren sei die Jahresfrist des § 48 VwVfG nicht abgelaufen, weil die Bewilligungsbehörde erst nach Einreichung des Verwendungsnachweises durch den Bayerischen Rechnungshof auf die Unregelmäßigkeit hingewiesen worden sei und sie erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den für eine Rückforderung erforderlichen Tatsachen gehabt habe. Des Weiteren sei die Verjährung nicht eingetreten, weil der Anspruch erst mit Erlass des Rückforderungsbescheids entstanden sei und daher erst zu diesem Zeitpunkt beginnen konnte. Außerdem sei mangels Umstandsmoments keine Verwirkung eingetreten, weil die Behörde nicht zu erkennen gegeben habe, dass sie die Zuwendung nicht zurückfordern werde.

Fazit:

Zuwendungsempfänger müssen penibel unter Verwendung eines Zeitplans darauf achten, dass sie Verträge nicht vor Bewilligung einer Zuwendung bzw. vor Erteilung der Ausnahmegenehmigung vom Verbot des VzM schließen. Die Entscheidung zeigt darüber hinaus deutlich, dass der Ablauf der einjährigen Ausschlussfrist für die Rückforderung für die Zuwendungsempfänger nur schwer darzulegen ist, sie eine Entscheidungsfrist ist, für die zunächst die Kenntnis der Bewilligungsbehörde von den relevanten Tatsachen notwendig ist. Hier genügt nach Ansicht des VGH nicht, dass der Behörde sogar eine unzutreffende rechtliche Einschätzung der Rechtslage traf und erst der Rechnungshof auf die Pflicht zur Rückforderung hinwies. Die übrigen Voraussetzungen für die Verjährung und Verwirkung dürften regelmäßig auch für den Zuwendungsempfänger kaum darzulegen sein.

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von Michael Pilarski

Stellt der drohende Verlust von Fördermitteln einen Grund für die vorzeitige Zuschlagserteilung dar?

Tauchen vergaberechtliche und zuwendungsrechtliche Schwierigkeiten im Rahmen der Förderung auf, bringen Zuwendungsempfänger regelmäßig zur Rechtfertigung vor, dass der Bewilligungszeitraum endet, nicht verlängert werden kann und der Verlust der Fördermittel droht. Häufig werden diese Gründe vorgebracht, um bspw. Direktvergaben aufgrund vermeintlicher besonderer Dringlichkeit zu rechtfertigen. Grundsätzlich stellen der drohende Verlust von Fördermitteln und das Ende des Bewilligungszeitraums, zumal dieser in der Regel unproblematisch verlängert werden kann, keine solchen unvorhersehbaren Gründe für eine Dringlichkeitsvergabe dar.

In dem der Vergabekammer Berlin unter dem Aktenzeichen VK Berlin, Beschluss vom 16.04.2021, VK B 2 - 8, vorgelegten Fall musste über die Rechtsfrage entschieden werden, ob der drohende Verlust von Fördermitteln in einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer einen Grund darstellt, dem Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung zu entsprechen.

Die Vergabekammer hat entschieden:

- Das Vergabeverfahrensrisiko und die finanziellen Folgen eines verzögerten Zuschlags trägt grundsätzlich der öffentliche Auftraggeber.

- Der Einwand des drohenden Verlusts von Fördermitteln rechtfertigt jedenfalls dann keine vorzeitige Zuschlagsgestattung, wenn die Einhaltung des vorgesehenen Projektzeitraums auch bei geringfügigen Verzögerungen durch das Nachprüfungsverfahren noch möglich erscheint. Bei der Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob der Auftraggeber seiner Obliegenheit nachgekommen ist, durch einen Änderungsantrag für eine entsprechende Anpassung des Förderbescheids zu sorgen.

Herr Rechtsanwalt Dr. Tobias Schneider hat die Entscheidung in einem interessanten Beitrag rechtlich gewürdigt und zu Recht festgestellt, dass ein Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung nur in Ausnahmekonstellationen Erfolg haben wird und dass öffentliche Auftraggeber die mit etwaigen Nachprüfungsverfahren einhergehenden zeitlichen Verzögerungen in ihren Zeitplänen, insbesondere bei den in Fördervorhaben beantragten Bewilligungszeiträumen, einkalkulieren müssen.

Fazit:

Zuwendungsempfänger müssen ihre zeitliche Planung im Hinblick auf Fördervorhaben gut planen, um bei der Verwendung von Fördermitteln und der daraus resultierenden Vergabeverpflichtung, bei deren Verletzung im Oberschwellenbereich Nachprüfungsverfahren zulässig sind, den Fördermittelverlust durch eine zu späte Zuschlagserteilung sowie die die fehlende Zuwendungsfähigkeit der betreffenden Ausgaben zu vermeiden.

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von Michael Pilarski

Richtlinie zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen (Rückforderungsrichtlinie – RZVR) in Bayern

In Bayern ist eine aktualisierte Richtlinie zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen (Rückforderungsrichtlinie – RZVR) im Ministerialblatt vom 10.03.2021 mit Wirkung zum 01.03.2021 bekanntgemacht worden.

Sie regelt unter Ziffer 1 die grundsätzliche Beachtung der Vergabevorschriften als Auflage im Zuwendungsverhältnis, unter Ziffer 2 das Verfahren bei Vergabeverstößen, unter Ziffer 3 eine Auflistung der schweren Vergabeverstöße sowie unter Ziffer 4 das Inkrafttreten der neuen bzw. Außerkrafttreten der alten Richtlinie.

I. Um die Bedeutung der Richtlinie im Rahmen der Förderung einzuordnen: Richtlinien stellen als Verwaltungsvorschriften ihrer Natur nach Innenrecht dar und haben keine Außenwirkung. Sie binden grundsätzlich unmittelbar nur die Bewilligungsbehörde. Außenwirkung können die Richtlinien lediglich über die im Rahmen des Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG geltende Selbstbindung der Verwaltung und ständige Verwaltungspraxis erlangen. Einfluss hat die Richtlinie im Zuwendungsverhältnis insbesondere auf die Ermessensausübung der Bewilligungsbehörde beim Widerruf und der Rückforderung der Fördermittel. Sie ist ermessenslenkend. Sie soll der Bewilligungsbehörde hinsichtlich der Vergabeauflage im Zuwendungsverhältnis ermöglichen, einheitlich zu beurteilen, ob ein Vergabeverstoß als "schwerer" Vergabeverstoß zum Ausschluss der Ausgabeneinheit führt oder aber als "leichter" Vergabeverstoß ohne Folgen bleibt.

Den Zuwendungsempfängern sollte eine solche ermessenslenkende Richtlinie bestenfalls ermöglichen, einzuschätzen, welche Vergabefehler sie teuer zu stehen kommen können und mit welcher Rückforderungshöhe sie konfrontiert werden könnten. Ermessenslenkende Richtlinien sollten dem Zuwendungsempfänger Rechtsklarheit geben. Das kann bei der Bayerischen Richtlinie, aber auch bei anderen entsprechenden Landesvorschriften durchaus bezweifelt werden.

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von Michael Pilarski

Ordentlicher Rechtsweg zu Zivilgericht bei Weiterleitung der Zuwendung in privatrechtlicher Form - OVG Thüringen, Beschluss vom 19.07.2021 - Az. 3 VO 352/21

Einen interessanten Beschluss über ein immer wiederkehrendes Thema hat das OVG Thüringen gefällt. Es musste sich in dem geführten Rechtsstreit in Abgrenzung zu der rechtlichen Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs mit der Rechtsnatur des behaupteten Rechtsverhältnisses bei der Weiterleitung von Zuwendungen auseinandersetzen.

Die Antragstellerin hatte ihren Antrag auf einstweilige Unterlassung der Zuschlagserteilung beim Verwaltungsgericht eingereicht, das den Rechtsweg mangels Vorliegens einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art für unzulässig erklärte, woraufhin die Antragstellerin Beschwerde beim OVG gegen die Verweisung eingelegt hat, das diese wiederum für unbegründet hielt und die Ansicht des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs und der Verweisung an das Zivilgericht stützte.

Dabei hat es festgestellt, dass maßgeblich für den Rechtsweg allein die Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht des geltend gemachten Anspruchs ist, wobei für vergaberechtliche Streitigkeiten die Rechtsnatur desjenigen Rechtsgeschäfts entscheidend ist, auf dessen Abschluss das Vergabeverfahren gerichtet ist. Außerdem war nach Ansicht des OVG der dem Sachverhalt zugrundeliegende (weitergeleitete) Zuwendungsvertrag privatrechtlicher Natur und verlieh dem Rechtsstreit insgesamt ein bürgerlich-rechtliches Gepräge. In aller Regel bewegt sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wie im vorliegenden Fall auf dem Boden des Privatrechts, weil der Staat als Nachfrager am Markt tätig wird, um einen Bedarf an Güter und Dienstleistungen zu decken, und sich damit nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern unterscheidet.

Das öffentlich-rechtliche Zuwendungsverhältnis besteht allein zwischen Bund bzw. Land als Zuwendungsgeber und dem Antragsgegner als Zuwendungsempfänger, während das Verhältnis zwischen dem Antragsgegner als (Erst-)Zuwendungsempfänger und dem (Letzt-)Empfänger bei Aufhebungs- und Rückforderungsentscheidungen in Form eines "Regressanspruchs" und gerade nicht in Form einer "Rückforderung" privatrechtlich begründet wird.

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von Michael Pilarski

Die ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes auch im Zuwendungsverhältnis

Die Schätzung des Auftragswertes gemäß § 3 VgV für die Bestimmung der zulässigen Verfahrensart stellt öffentliche Auftraggeber bereits unabhängig von einer Förderung vor Herausforderungen. Um die plausible und ordnungsgemäße Schätzung des Netto-Wertes des zu vergebenden öffentlichen Auftrags dreht sich eine Vielzahl von Rügen und Nachprüfungsverfahren, insbesondere dann, wenn eine unter Umständen fehlerhafte Schätzung zur Wahl einer nicht zulässigen Verfahrensart, z. B. zu einer nationalen statt europaweiten Ausschreibung, führt.

Wer nun denkt, dies sei ein reines vergaberechtliches Thema, der irrt. Regelmäßig kann durch die Vergabeverpflichtung im Förderverhältnis eine für den Zuwendungsgeber nicht nachvollziehbar und nicht plausibel durch den Zuwendungsempfänger dokumentierte Schätzung des Auftragswertes zum Widerruf und zur Rückforderung der Fördermittel führen. Hier tummeln sich Fehler wie:

- Künstliche Aufsplitterung eines Auftrags, um Wertgrenzen zu unterschreiten

- Fehlende Addition von Planungsleistungen trotz funktionalen Zusammenhangs

- Zugrundelegung nicht mehr aktueller, veralteter Schätzungsgrundlagen

- Nicht ausreichend tiefgehende Dokumentation der Schätzung eines nur knapp unterm EU-Schwellenwert liegenden Auftragswertes

- Keine ausreichende Markterkundung, die zu einer nicht plausiblen und nicht nachvollziehbaren Auftragswertschätzung führt

Der Beitrag des Kollegen Probst, der zwar nicht auf das Zuwendungsverhältnis bezogen ist, aber ebenso durch die Aufnahme des Vergaberechts per Auflage für das Zuwendungsvergaberecht 1:1 gelten kann, zeigt deutlich auf, was öffentliche Auftraggeber, auch die geförderten, bei der Schätzung beachten und welche Sorgfalt sie an den Tag legen sollten.

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von Michael Pilarski

Eignungsnachweis mittels Formblatt - OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.03.2021 - Az. 1 L 47/19

Orientierungssatz: Aus der VOB/A ergibt sich nicht, dass stets und noch dazu ausschließlich das Formblatt 124 als Eignungsnachweis zu erbringen ist.

I. Sachverhalt

Erstinstanzlich ist die Klage der Zuwendungsempfängerin gegen den Widerruf des Zuwendungsbescheids aufgrund Vergabeverstoßes durch das Verwaltungsgericht abgewiesen worden. Das Verwaltungsgericht stellte zu Gunsten der Beklagtenseite die Vergaberechtswidrigkeit des Umstands fest, dass im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachung der Eignungskriterien der Verweis auf die Verdingungsunterlagen nicht ausreichend sei und gegen die Auflage im Zuwendungsbescheid verstoße, die VOB/A zu beachten. Die unterlegene Klägerin hat sodann einen Antrag auf Zulassung der Berufung beim OVG gestellt, mit dem sie keinen Erfolg hatte.

Interessant ist vor allem, dass die Beklagte einen Widerruf gegenüber der Klägerin wegen Nichteinhaltung des Vergaberechts, insbesondere der Vorschriften der zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses seinerzeit geltenden VOB/A in Bezug auf die Eignungskriterien und -nachweise, generierte, da dies in Widerrufsfällen nicht besonders häufig anzutreffen ist.

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von Michael Pilarski

KHZG-Förderung in NRW - so behindert das Land die Förderung selbst

Wie bereits im vorhergehenden Beitrag berichtet, ist zum Ende des letzten Jahres das Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) in Kraft getreten, nach dem qualitativ hochwertige und moderne Gesundheitsversorgung sowie die Bewältigung der Covid-19-Pandemie gefördert werden sollen. In diesem Zusammenhang bin ich auf einen Kurzbeitrag des Kollegen Adam Pawelek mit der Überschrift "KHZG - NRW schießt den Vogel ab" aufmerksam geworden.

Viele Wochen lang war es für Kliniken in NRW nicht klar, welche Vergaberegelungen sie im Rahmen ihrer Zuwendungsverhältnisse bei der KHZG-Förderung einzuhalten haben, was laut Beitrag so weit ging, dass sogar mehrfache Anfragen durch das Regierungspräsidium nicht beantwortet worden waren. Nunmehr sind seit dem 30.06.2021 die Corona-ANBest-P anwendbar, die die Abwicklung der Förderung für die Krankenhausträger als Zuwendungsempfänger, statt sie zu erleichtern, aber komplizierter und unvorhersehbarer machen, als es zuvor der Fall war.

Die vermeintlichen Erleichterungen erscheinen nur auf den ersten Blick als Vereinfachungen. Auf den zweiten Blick werden insbesondere für nicht öffentliche Zuwendungsempfänger Unklarheiten und Unsicherheiten geschaffen, die sich nach meiner Erfahrung letztendlich darin äußern werden, dass eine Vielzahl von Fördermitteln nach Ende der Maßnahmen zurückgefordert wird.

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von Michael Pilarski

Förderung nach dem Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) und Vergabe

Im Oktober 2020 ist das Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) in Kraft getreten. Dem Krankenhauszukunftsfonds (KHZF) sind vom Bund 3 Milliarden Euro sowie von den Ländern bzw. den entsprechenden Krankenhausträgern 1,3 Milliarden Euro, mithin insgesamt 4,3 Milliarden Euro Fördermittel für das Investitionsprogramm zur Verfügung gestellt worden. Das Gesetz hat den Zweck der Förderung einer qualitativ hochwertigen und modernen Gesundheitsversorgung und der Bewältigung der Covid-19-Pandemie. Gefördert werden unterschiedliche Maßnahmen im Krankenhausbereich, wofür verschiedene Fördertatbestände geschaffen worden sind.

Was natürlich, wie es bei Fördermitteln häufig der Fall ist, als eine Art "Geldsegen" für insbesondere gebeutelte Krankenhäuser daherkommt, entpuppt sich wegen der mit der Förderabwicklung häufig verbundenen Bürokratie und Verpflichtung zum Vergaberecht als das übliche Damoklesschwert, das über den Zuwendungsempfängern schwebt. Es besteht die fortwährende Gefahr, wegen Verstößen gegen die Auflagen zur Einhaltung des Vergaberechts mit einer vollständigen Rückforderung der zunächst gewährten Fördermittel konfrontiert zu werden.

Zwar müssen grundsätzlich lediglich öffentliche Auftraggeber das Vergaberecht gemäß der für sie geltenden Haushaltsordnungen anwenden. Im Rahmen der Förderung schaffen die Fördermittelgeber aber in der Regel ein spezielles Zuwendungsvergaberecht. Die Spielregeln geben sie selbst vor. Diese können sogar strenger sein als diejenigen, die nur das öffentliche Vergaberecht per se für öffentliche Auftraggeber vorsieht. So können insbesondere private bzw. frei-gemeinnützige Krankenhäuser das Vergaberecht einhalten müssen: ein für sie meist unbekanntes Terrain. Welche Regelungen genau für den Zuwendungsempfänger gelten, ist konkret für das jeweiligen Zuwendungsverhältnis unter Berücksichtigung der dafür geltenden Regelungen wie Zuwendungsbescheid, ANBest, Förderrichtlinien etc. zu ermitteln.

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von Michael Pilarski

Der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages zur Realisierung von Erstattungsansprüchen bei der Zuwendungsförderung

Der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages (Haushalt und Finanzen) hat sich unter dem Az. WD 4 - 3000 - 019/19 mit Einzelfragen zur Rückforderung von Zuwendungen beschäftigt. Dazu hat er mit Datum vom 14.03.2019 eine abgeschlossene Arbeit in Form der Beantwortung folgender Fragen vorgelegt:

1. Kann ein Zuwendungsgeber auch nach deutlichem Verstreichen der in der oben genannten Verwaltungsvorschrift (VV BHO) festgelegten Prüffristen für Verwendungsnachweise noch legitim Rückforderungen an lokale Träger stellen?

2. Inwieweit haben die Fördermittelt ausschüttenden Bundesministerien rechtliche Handlungsoptionen gegenüber Zuwendungsgebern, die die Prüffristen nicht einhalten? Hätte ein Bundeministerium beispielsweise eine rechtliche Handhabe gegenüber einem Zuwendungsgeber, um auf Kulanz zu drängen, sofern dieser nach einer deutlich verspäteten Verwendungsnachweisprüfung legitime Rückforderungen an einen lokalen Projektträger stellt?

Die Antwort des Wissenschaftlichen Dienstes verwundert ein wenig.

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von Michael Pilarski

Intendiertes Ermessen bei Rücknahme eines rechtswidrigen Zuwendungsbescheids nach § 48 VwVfG - BVerwG, Urteil vom 24.02.2021 - Az. 8 C 25.19?

Das Bundesverwaltungsgericht hat, nachdem es die Revision wegen der Abweichung des Berufungsurteils von der obergerichtlichen Rechtsprechung zwecks Einheitlichkeit der Rechtsprechung zugelassen hatte, in seinem Urteil entschieden, dass im Rahmen der Rücknahme eines rechtswidrig erlassenen Zuwendungsbescheids die Ermessensausübung im Zuge des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG nicht nur wegen des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung öffentlicher Mittel entbehrlich ist. Aus dem Zuwendungsrecht ist vorbehaltlich des anzuwendenden Fachrechts keine gesetzliche Wertung erkennbar, die das gewährte Ermessen entbehrlich, zu einem intendierten Ermessen macht oder irgendwie beschränkt. Die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen zunächst gleichberechtigt nebeneinander, ohne dass der eine oder andere überwiegt.

Das Urteil ist als eine zuwendungsempfängerfreundliche Entscheidung zu bezeichnen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei Widerrufen und Rückforderungen von Zuwendungen wegen Vergabefehlern das Ermessen grundsätzlich intendiert ist und die öffentliche Interessen an einem Widerruf und einer Rückforderung überwiegen, sodass der Zuwendungsgeber in der Praxis sein Ermessen teilweise formelhaft und pauschal ausüben darf, obliegt bei einer Rücknahme des Zuwendungsbescheids dem Zuwendungsgeber nunmehr erhöhter Begründungsbedarf. Sind Ermessenserwägungen in diesem Fall nicht zumindest im Ansatz vorhanden und fehlen gänzlich, dürfen sie auch im Gerichtsverfahren nicht mehr nachgeschoben werden, weil gemäß § 114 VwGO lediglich eine Ergänzung der bereits vorhandenen Ermessenserwägungen zulässig ist.

 

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von Michael Pilarski

Was ist bei einem Mittelabruf bzw. einer Mittelanforderung zu beachten?

Jede Privatperson, jedes Unternehmen bzw. öffentliche Einrichtung, die schon einmal in den Genuss von Fördermitteln als Zuwendungsempfänger gekommen ist, ist mit dem Stellen eines Mittelabrufs bzw. einer Mittelanforderung konfrontiert worden. Regelmäßig bestehen erhebliche Unsicherheit bei der Frage, was genau bei einem solchen Mittelabruf zu berücksichtigen ist.

Ein Mittelabruf ist, wie die Begrifflichkeit bereits erahnen lässt, das Abrufen bzw. die Anforderung von Fördermitteln durch einen Zuwendungsempfänger nach deren Gewährung durch Bewilligungsbescheid seitens des Zuwendungsgebers. Die Begrifflichkeit findet sich im Gegensatz zum Verwendungsnachweis in der Regel nicht in den Verwaltungsvorschriften der Bundesländer zu den Haushaltsordnungen wieder. Enthalten sind jedoch Regelungen zur Auszahlung der Zuwendung, was zunächst vom Sinn und Zweck her nichts anders ist als das, was auf einen Mittelabruf folgt, wenn der Zuwendungsgeber die Voraussetzungen nach Prüfung des Mittelabrufs als erfüllt ansieht.

Die meisten Zuwendungsgeber stellen Formulare und Arbeitshilfen für den Abruf von Fördermitteln während der Laufzeit des Zuwendungsverhältnisses zur Verfügung. Es ist anzuraten, diese zu nutzen, wenn nicht sogar eine entsprechende Pflicht besteht, da damit die für den Abruf erforderlichen Informationen abgefragt werden. Im Rahmen des Mittelabrufs sind unterschiedliche, besonders wichtige Aspekte zu berücksichtigen.

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von Michael Pilarski

Ermessen bei vorzeitigem Maßnahmebeginn hinsichtlich eines abtrennbaren Gewerks mit geringem Anteil an Gesamtförderung - VG Gießen, Urteil vom 20.09.2019 - Az. 4 K 831/19.GI

Aus Sicht der Zuwendungsgebers ist eine vollständige Rücknahme des Bewilligungsbescheids bei einem Verstoß gegen das Verbot eines vorzeitigen Maßnahmebeginns der Regelfall. Der Zuwendungsempfänger gibt in diesem Fall zu erkennen, dass er finanziell im Stande ist, das Vorhaben ohne die Förderung durchzuführen. Es fehlt der sogenannte Anreizeffekt der Förderung, es verwirklicht sich nur der Mitnahmeeffekt. Der Zuwendungsgeber verliert die Steuerungsmöglichkeit hinsichtlich der Vorhabenförderung. Der Zuwendungsempfänger überfordert sich unter Umständen finanziell. Aus diesen Gründen ist ein vorzeitiger Maßnahmebeginn untersagt.

Das Urteil des VG Gießen ist in dieser Hinsicht bemerkenswert und als zuwendungsempfängerfreundlich zu bezeichnen. So heißt es im Leitsatz:

"Bei trennbaren Gewerken in einem Fördervorhaben hat die Behörde trotz grundsätzlich intendierten Ermessens ihr Rücknahmeermessen auszuüben und zu begründen, wenn sie die gewährte Förderung zu 100 % zurücknimmt und zurückfordert, wenn der gerügte vorzeitige Maßnahmenbeginn sich bei trennbaren Gewerken nur auf ein Gewerk bezieht, das lediglich 3 % der Gesamtförderung ausmacht; dies ist der Atypik gezollt."

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von Michael Pilarski

Täglich grüßt die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG - BVerwG, Beschluss vom 17.12.2020 - Az. 8 B 45.20

Ein Dauerbrenner in Rückforderungsfällen in der Förderung und eine der häufigsten Einwendungen der Zuwendungsempfänger ist die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG, die über § 49 Abs. 3 S. 2 VwVfG auch für den Widerruf wegen Auflagenverstoßes (Vergabeverstoßes) gilt. Danach ist die Rücknahme (Widerruf) nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen (rechtmäßigen) Verwaltungsaktes rechtfertigen. Streitpunkt ist dann in der Regel, wann diese Frist zu laufen beginnt und wann sie endet.  

Ständige Rechtsprechung ist mittlerweile, dass die in § 48 Abs. 4 VwVfG geregelte Jahresfrist erst zu laufen beginnt, wenn die Behörde vollständige Kenntnis von dem für die Rücknahme oder den Widerruf des Verwaltungsakts erheblichen Sachverhalt erlangt hat. Das ist der Fall, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme oder den Widerruf zu entscheiden. Die Jahresfrist ist dementsprechend keine Bearbeitungsfrist, sondern eine Entscheidungsfrist.

Ist die Sache allerdings bei Anlegung eines objektiven Maßstabes zur Entscheidung reif, so beginnt die Jahresfrist auch dann zu laufen, wenn die Behörde weitere Schritte zur Sachaufklärung unternimmt, die objektiv nicht mehr erforderlich sind. So liegt es insbesondere, wenn das Ermessen der Behörde auf Null reduziert oder im Sinne eines "intendierten" Ermessens regelhaft gebunden ist.

Die vollständige Kenntnis auch von den für die Ausübung des Rücknahme- oder Widerrufsermessens maßgeblichen Umständen erlangt die Behörde regelmäßig nur infolge einer - mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen - Anhörung des Betroffenen. Unterlässt die Behörde die Anhörung, so läuft die Frist nicht. Wird sie von der Behörde verzögert, so läuft die Frist gleichwohl nicht früher; allerdings greifen dann gegebenenfalls die Grundsätze der Verwirkung ein.

Fazit:

Sind Zuwendungsempfänger mit einer Rückforderung konfrontiert, dann empfiehlt sich, den Beginn und das Ende der Frist nach § 48 Abs. 4 VwVfG genau zu prüfen. Ist sie abgelaufen, dann schaden Vergabeverstöße selbst bei wirksamer Vergabeauflage nicht. Zuwendungsgeber demgegenüber sind gut beraten, sich die mit erfolgter Anhörung und Stellungnahme des Zuwendungsempfängers Beginn und Ende der Frist für eine Aufhebung und die Erstattung der Fördermittel zu gut notieren.

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von Michael Pilarski

Würdigung der Umstände des Einzelfalls auch bei schwerem Vergabeverstoß, OVG NRW, 24.02.2021 - Az. 4 A 2038/16

Das OVG NRW hat in seinem Beschluss entschieden, dass die Einstufung der Wahl der falschen Verfahrensart im Rahmen der Einhaltung der Vergabebestimmungen im Zuwendungsverhältnis zwar grundsätzlich einen schwerwiegenden Verstoß darstellt, dieser Grundsatz die Bewilligungsbehörde jedoch nicht davon entbindet, die Umständen des konkreten Einzelfalls zu würdigen und zu prüfen, ob unter Umständen ein Ausschluss der vom Vergabefehler betroffenen Ausgabeneinheiten doch nicht von der Förderung auszuschließen sind.

Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig - so auch hier - mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen.

Aus der Formulierung, in der es gerade nicht hieß, dass die Wahl der falschen Verfahrensart stets schwer wiegt, sondern lediglich, dass ein solcher Fehler als schwerwiegender Verstoß in Betracht kommt, hat das OVG geschlussfolgert, dass es sich um eine Regelannahme handelt, die nicht davon entbindet die Einzelumstände zu würdigen.

Hingewiesen worden ist in diesem Zuge darauf, was aber unter den Zuwendungsempfänger immer noch nicht selbstverständlich ist, dass die Wahl der Verfahrensart, wie auch die übrigen wesentlichen Stufen des Vergabeverfahrens, in einem Vergabevermerk ordnungsgemäß dokumentiert sein müssen, um den Pflichten aus dem Zuwendungsverhältnis zu genügen.

Gleichzeitig hat das OVG zu erkennen gegeben, dass es zweifelhaft ist, ob im Rahmen der Anwendung des zweiten Abschnitts der VOL/A von 2009 ein Stufenverhältnis zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren im Sinne eines Vorrangs besteht. Zumindest diese Feststellung dürfte aktuell nicht mehr von großer Bedeutung für neue Förderfälle sein, da mittlerweile der Gleichrang der beiden Verfahren unzweifelhaft ist.

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von Michael Pilarski

Auslegung einer Auflage im Bewilligungsbescheid nach §§ 133, 157 BGB, VG Göttingen, 21.08.2019 - 1 A 151/18

Das VG Göttingen hat in seinem ohne genannten Urteil den Maßstab für die Auslegung einer Auflage zu einem Bewilligungsbescheid konkretisiert:

Maßgeblich für die Auslegung einer Auflage zu einem Bewilligungsbescheid ist entsprechend §§ 133, 157 BGB, wie der Empfänger sie ausgehend von ihrem Wortlaut und ihrem objektiven Gehalt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Verwendet die Behörde in der Aufgabe Rechtsbegriffe des Vergaberechts, kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie jenseits des Anwendungsbereichs des Vergaberechts einen allgemeinen Rechtsgedanken prägen wollte.

Die Bewilligungsbehörde gründete den vermeintlichen Auflagenverstoß auf einen nach Ihrer Ansicht vorliegenden Interessenskonflikt beim Abschluss eines Arbeitsvertrags für einen Projektmitarbeiter und sah einen aus der Vergabeauflage herrührenden, über diese hinausgehenden Rechtsgedanken, der bei Interessenskonflikten im Rahmen jenseits des Vergaberechts beauftragter Leistungen eine Kürzung von Ausgaben wegen fehlender Zuwendungsfähigkeit rechtfertigen sollte.

Das VG urteilte aber, dass eine Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts zwar wirksam in das Zuwendungsverhältnis aufgenommen worden ist, der Zuwendungsempfänger jedoch nicht in deren Anwendungsbereich fällt. Zunächst hat es darauf hingewiesen, dass das eigene Verständnis des Verfassers vom Inhalt der Auflage für deren Auslegung nicht maßgeblich ist. Maßgeblich für die Auslegung ist entsprechend §§ 133, 157 BGB vielmehr, wie der Empfänger sie ausgehend von ihrem Wortlaut und ihrem objektiven Gehalt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Ausgehend hiervon konnte der Kläger schon aufgrund des Wortlauts der Auflage in Verbindung mit einem Merkblatt „Interessenkonflikte im Vergabeverfahren“ davon ausgehen, dass jedenfalls Arbeitsverträge von der Auflage nicht erfasst sind. Denn der Abschluss von Arbeitsverträgen ist im Rahmen einer Ausnahme vom Anwendungsbereich des öffentlichen Vergaberechts ausgenommen. Im Übrigen war der Anwendungsbereich des öffentlichen Vergaberechts auch deshalb nicht eröffnet, weil der Zuwendungsempfänger kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB war.

Im Ergebnis eine richtige und zuwendungsempfängerfreundliche Entscheidung des VG, was im Wesentlichen darin begründet ist, dass die Auflage nach dem (Zuwendungs-)Empfängerhorizont ausgelegt wurde.

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von Michael Pilarski

Land Hessen fordert von der Stadt Bad Nauheim Fördermittel wegen schwerer Vergabefehler zurück

Das Kastanienrondell samt Brunnen ist ein prägendes Element des Siesmayer-Kurparks in Bad Nauheim. Für die Rekonstruktion dieses Kastanienrondells im Vorfeld der Landesgartenschau im Jahr 2010 sind vom Land Hessen Fördermittel gewährt worden. Die eigens für die öffentliche Auftragsvergabe gegründete Landesgartenschau GmbH (LGS GmbH) war für die öffentliche Auftragsvergabe zuständig. Die LSG GmbH ist von zwei Geschäftsführern vertreten worden. Für die beiden Gartenschau-Gelände Goldstein und Kurpark sind Investitionen in Höhe von insgesamt 8 Mio. Euro vorgesehen worden, 2,5 Mio. davon vom Land Hessen.

I. Sachverhalt

Die Stadt Bad Nauheim sieht sich jetzt dem Vorwurf von schweren Vergabefehlern und einer drohenden Rückforderung der Zuwendung ausgesetzt. Das zuständige Hessische Ministerium fordert Fördermittel in Höhe von 578.000 Euro zurück. Das Land möchte die förderfähigen Ausgaben um fast 1 Mio. kürzen, was bei einer Förderquote von fast 60 Prozent eine Kürzung der Zuwendung von nahezu 600.000 Euro bedeutet. Der Hessische Landesrechnungshof stellte in einem Bericht aus dem Jahre 2018, der ein Jahr später veröffentlich wurde, diverse Vergabeverstöße der Gesellschaft, die mittlerweile liquidiert worden ist, fest. Hauptsächlich geht es um den Bau des Kastanienrondells samt Brunnen, in dessen Rahmen die Verstöße begangen worden sein sollen. Den Bericht des Hessischen Landesrechnungshofs nahm das Hessische Umweltministerium zum Anlass, von der Stadt Bad Nauheim Fördermittel in Höhe von 578.000 Euro zurückzufordern. Die Stadt verweigert die Rückzahlung, hat beim Verwaltungsgericht Gießen eine Klage gegen den Rückforderungsbescheid des Landes Hessen eingereicht.

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von Michael Pilarski

Vor Förderantragstellung vergebene Aufträge müssen dem Vergaberecht entsprechen, VG Magdeburg, 19.09.2017 - Az. 3 A 180/16

Eine für Zuwendungsempfänger höchst praxisrelevante Entscheidung hat das VG Magdeburg getroffen:

Es hat entschieden, dass auch bereits vor Beantragung der Zuwendung vergebene Aufträge öffentlicher Auftraggeber, die Gegenstand der Zuwendung sind, den vergaberechtlichen Vorschriften entsprechen müssen. Wurde bereits vor Beantragung der Zuwendung ein Dienstleistungsvertrag mit einem Auftragnehmer über mehrere Leistungen geschlossen, von denen nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der Förderung ist, die für sich den EU-Schwellenwert nicht überschreiten, ist nach der VgV der gesamte Vertragswert zugrunde zu legen.

Praxisrelevant ist die Entscheidung deshalb, weil sie weitreichende Folgen für (potentielle) Zuwendungsempfänger nach sich ziehen kann. Vielleicht noch wenig überraschend ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die geschätzten Auftragswerte von Teilleistungen selbst dann zusammenzurechnen sind und unter Umständen europaweit auszuschreiben ist, wenn nur ein Teil der Leistungen Gegenstand der späteren Förderung ist.

Was aber von großer Bedeutung ist, ist die Tatsache, dass Zuwendungsempfänger in der Folge dieser Entscheidung sämtliche Aufträge, bei denen nicht ausgeschlossen ist, dass sie irgendwann Gegenstand einer späteren Förderung werden, öffentlich vergeben müssen, weil der spätere Zuwendungsgeber ansonsten die Ausgaben von der Förderung ausschließen und die Zuwendung reduzieren könnte. Es entsteht damit faktisch und rechtlich sozusagen eine Vor- bzw. Rückwirkung der Pflichten zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts im Zuwendungsverhältnis.

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von Michael Pilarski

Was sind Ausgaben im zuwendungsrechtlichen Sinne?

Eine häufige Frage von Zuwendungsempfängern ist, warum der Zuwendungsgeber bestimmte mit dem Mittelabruf oder Verwendungsnachweis zur Abrechnung auf Ausgabenseite eingestellte Positionen nicht als zuwendungsfähige Ausgaben anerkannt werden. Eine konkrete Konstellation, in denen diese Positionen nicht anerkannt werden, betrifft die Begrifflichkeit der "Ausgaben". Empfänger von Fördermitteln generieren im Rahmen ihrer geförderten Vorhaben "Kosten" und "Zahlflüsse". Nicht alle entstandenen Kosten und Zahlflüsse sind jedoch Ausgaben im zuwendungsrechtlichen Sinne. Sowohl Gerichte als auch die zuwendungsrechtliche Literatur hat sich mit dieser Problematik auseinandergesetzt.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Zuwendungen bei Vergaberechtsverstößen durch Kommunen

Immer wieder wird bei Rückforderungen von Zuwendungen zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger die Frage aufgeworfen, ob sich die im Zuwendungsverhältnis begangenen Vergaberechtsverstöße finanziell ausgewirkt haben müssen, um eine Rückforderung zu begründen oder nicht. Für beide Seite gibt es gute und nachvollziehbare Argumente. Bezeichnend für die Relevanz dieser Problematik hat der Deutsche Städte- und Gemeindebund auf seiner Webseite in Anknüpfung an die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts Stellung genommen und ein entsprechendes, sehr lesenswertes Positionspapier veröffentlich.

Dieses gibt dem Zuwendungsempfänger, der sich in der Rückforderungssituation befindet, gute Argumente an die Hand, die gegenüber dem Zuwendungsgeber bzw. sogar im gerichtlichen Verfahren vorgebracht werden können, um die Rückforderung unter Umständen trotz begangener Vergaberechtsverstöße noch zu verhindern. Es stellt wie die dort genannte Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf die Ermessensausübung der Zuwendungsgeber ab, bei der nach Ansicht des DStGB das Ermessen dahingehend auszuüben ist, dass Vergaberechtsverstöße, die sich finanziell nicht auf den Haushalt ausgewirkt haben, nicht zur Reduzierung der Zuwendung führen dürfen.

Nach Ansicht des Autors stellt dies zwar eine nachvollziehbare Forderung dar, kann unter der derzeitig geltenden Rechtslage jedoch nicht durchgesetzt werden. Hierzu hatte er bereits einen Beitrag in der Zeitschrift VergabeR, Heft 2/2020, S. 149-155, der zu dem Ergebnis kommt, dass ein besonderes Zuwendungsvergaberecht als eigenes Regelwerk gestaltet werden müsste, ohne das gesamte Vergaberecht zum Instrumentarium im Zuwendungsverhältnis zu machen.

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von Michael Pilarski

Haftung des Architekten bei nicht fristgemäßem Fördermittelantrag, OLG Naumburg, 28.11.1996 - 7 U 14/93

Zwar handelt es sich um eine ziemlich alte Entscheidung, aber im Zusammenhang mit der Beantragung von Fördermitteln durch Architekten immer noch um eine berücksichtigungswerte. Zwischen einem Architekten und einem Bauherrn, für dessen Vorhaben ein Förderantrag hätte gestellt werden können, ist ein Architektenvertrag für den Um- und Ausbau von Geschäftsräumlichkeiten geschlossen worden. Im Rahmen des Vertragsschlusses und im Vorfeld hat der Architekt mündlich die Beantragung von Fördermitteln zugesagt. Tatsächlich beantragt hat er die Fördermittel beim Zuwendungsgeber für den Bauherren jedoch nicht. Dieser machte aus diesem Grunde Schadenersatz für den durch die Nichtbeantragung entstandenen Vermögensschäden geltend.

Das Oberlandesgericht Naumburg hatte die Klage auf Schadenersatz mit der Begründung abgewiesen, dass für den Tätigkeitsbereich der Architekten eine Pflicht zur Beantragung von Fördermittel ungewöhnlich sei, sodass kein Anspruch bestehen könne.

Der BGH hob dieses Urteil auf und verwies die Sache an das OLG zurück, dass dem Bauherrn nunmehr nach erneuter Beweisaufnahme den Anspruch auf Schadenersatz zusprach. Eine Pflicht zur Beratung über steuerliche und wirtschaftliche Aspekte des Vorhabens besteht seitens eines Architekten zwar grundsätzlich nicht. Es kann aber zu den vertraglichen Verpflichtungen des Architekten gehören, einen fristgemäßen Antrag auf öffentliche Fördermittel beim Zuwendungsgeber zu stellen. Von Bedeutung im konkreten Einzelfall ist, ob der Architekt diese Tätigkeit zugesagt hat.

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von Michael Pilarski

Finanzierung von Tätigkeiten mittels einer Zuwendung nicht als öffentlicher Auftrag zu beurteilen - OLG Düsseldorf, 11.07.2018 - Verg 1/18

Das OLG Düsseldorf hat sich in seiner Entscheidung mit der folgenreichen Abgrenzung zwischen einer haushaltsrechtlichen Zuwendung und einem vergaberechtlichen öffentlichen Auftrag auseinandergesetzt.

Ein Interessent hatte die Auftragsvergabe des öffentlichen Auftraggebers beanstandet, weil er der Ansicht war, dass die Finanzierung seitens der Kommune nicht in Form einer Zuwendung hätte erfolgen müssen, sondern in Form eines öffentlichen Auftrags, der dem öffentlichen Vergaberecht unterliegt, und daher im förmlichen Vergabeverfahren hätte vergabekonform ausgeschrieben werden müssen.

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf setzt der Begriff des öffentlichen Auftrags jedoch voraus, dass dadurch eine einklagbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers begründet wird. Eine Zuwendung im Sinne einer bloßen Finanzierung von Tätigkeiten, verbunden mit der Verpflichtung, erhaltene Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung zurückzuzahlen, sei keine Vergabe eines öffentlichen Auftrags.

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von Michael Pilarski

GWG unterliegt im Rückforderungsprozess, VG Göttingen, 27.11.2019 - 1 A 71/16

Die erste Kammer des Verwaltungsgerichts Göttingen hat mit Urteil vom 27.11.2019 eine Klage der Göttinger Gesellschaft für Wirtschaftsförderung und Städteentwicklung -GWG- in einem Subventionsstreit gegen die Investitions- und Förderbank Niedersachsen - NBank - abgewiesen (1 A 71/16). Streitentscheidend war die Nichteinhaltung der Vergabebestimmungen, die einen Auflagenverstoß bedeutete.

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von Michael Pilarski

Vergabefehler in Beschäftigungsverhältnissen und ihre Folgen für den Mitarbeiter

Personen, die mit dem öffentlichen Vergaberecht in Kontakt kommen, interessieren im Hinblick auf Vergabeverstöße und ihre Folgen in der Regel Themen wie die Prüfung des Rechnungsprüfungsamts bzw. Rechnungshofs, das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer oder das Rückforderungsverfahren des Zuwendungsgebers. Betroffen ist an dieser Stelle in erster Linie das Unternehmen oder die Einrichtung, die den öffentlichen Auftrag zu vergeben beabsichtigte.

Selten bis gar nicht befassen sich diese Personen mit den Konsequenzen der Vergabeverstöße für sie selbst als Beschäftigte. Übersehen wird an diesem Punkt jedoch, dass die nicht unwesentlichen Folgen für die öffentlichen Auftraggeber gleichzeitig verheerende Konsequenzen für den mit den öffentlichen Vergabeverfahren beschäftigten Mitarbeiter bedeuten können. Das kann deshalb der Fall sein, weil öffentliche Auftraggeber nur durch die bei ihr beschäftigten Mitarbeiter handlungsfähig sind und am Markt agieren können. Das Verhalten der Mitarbeiter wird grundsätzlich den öffentlichen Auftraggebern zugerechnet, jedoch kann der Auftraggeber im Innenverhältnis zum Beschäftigten unter Umständen Regress nehmen.

Umso wichtiger ist es, sich zu vergegenwärtigen und bewusst zu machen, was Vergabeverstöße für den einzelnen Beschäftigten bedeuten und welche Folgen sie nach sich ziehen können. Das ist ein anderer Blickwinkel als derjenige aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers.

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von Michael Pilarski

Änderung für die Förderpraxis: Widerruf von Förderbescheiden wegen Vergabeverstößen nach § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG nicht mehr möglich

Der Dauerbrenner in der Förderung sind Widerrufe und Rückforderungen nach §§ 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 49a Abs. 1 VwVfG wegen Vergabeverstößen. Mittlerweile ist den Zuwendungsempfängern bestens bekannt, dass Vergabeverstöße zugleich Verstöße gegen die Auflage zur Einhaltung des Vergaberechts bedeuten, soweit diese zum Gegenstand des Förderbescheids gemacht wurde. In diesem Fall kann der Zuwendungsgeber den Förderbescheid, auch wenn er unanfechtbar geworden ist, gemäß § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG (teilweise) widerrufen, wobei ihm ein Ermessen bei seiner Widerrufsentscheidung zusteht. Zwar sind die Auswirkungen auf die Förderpraxis selbst den Zuwendungsgebern noch nicht in Gänze bekannt, jedoch könnte eine noch weitgehend unbeachtete Entscheidung des BVerwG vom 15.03.2017, Az. 10 C 1/16, erheblichen Einfluss auf die künftige Förderpraxis haben.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Fördermitteln bei Nichtbeachtung der Binnenmarktrelevanz öffentlicher Aufträge

Die Rückforderung von Fördermitteln bei Vergaberechtsverstößen ist immer eine heikle Sache. Oft vergeht eine lange Zeit, bis der Verstoß festgestellt wird, dabei ist das Projekt schon längst erfolgreich abgeschlossen. Eine Rückforderung trifft die Zuwendungsempfänger meist schwer. Über das Thema wird derzeit auch im DVNW diskutiert. Unser Autor Michael Pilarski nimmt sich in seinem heutigen Beitrag der Fragestellung an, ob auch eine etwaige Nichtbeachtung der Binnenmarktrelevanz zu einer Rückforderung von Zuwendungsmitteln führen könnte.

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von Michael Pilarski

Rückforderung von Fördergeldern wegen Vergabefehlern trotz unwirksamer Auflage?

Eine Vielzahl von Unternehmen nimmt heutzutage die Möglichkeit in Anspruch, bei der Finanzierung von Projekten, insbesondere Bauvorhaben, auf staatliche Mittel zurückzugreifen. Diese staatlichen Zuschüsse werden von den Fördermittelgebern grundsätzlich aufgrund von Förderrichtlinien in Form eines Zuwendungsbescheids bewilligt. Dieser Bescheid enthält in der Regel eine Vielzahl von Auflagen, die bei der Verwendung der Fördermittel durch die Zuwendungsempfänger beachtet werden müssen. Eine der Auflagen verpflichtet die Zuwendungsempfänger üblicherweise zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts, das nicht nur den transparenten und gleichberechtigten Wettbewerb bei der öffentlichen Auftragsvergabe gewährleisten, sondern zudem die sparsame und wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel sicherstellen soll.

Die Wirksamkeit und Einhaltung dieser Auflage ist häufig Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Fördermittelgeber und dem Zuwendungsempfänger im Rahmen des (Teil-)Widerrufs und der Rückforderung von Fördergeldern.

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von Michael Pilarski

Worst-Case-Szenario für Zuwendungsempfänger von Fördermitteln bei Vergabefehlern

Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren.

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von Michael Pilarski

„(Besondere) Dringlichkeit“ im nationalen Zuwendungs- und Vergaberecht

Staatliche Förderung ist sowohl für private Unternehmen als auch für öffentliche Träger eine Möglichkeit, Projekte und Investitionsvorhaben nicht vollständig selbst finanzieren zu müssen, sondern als Zuwendungsempfänger von einer Fremdfinanzierung zu profitieren. Sie müssen sich im Rahmen staatlicher Förderprojekte jedoch nicht zuletzt aufgrund der Überlagerung durch europäisches Recht an immer komplexer werdende rechtliche Vorgaben halten. In diesem Zusammenhang spielen insbesondere das Zuwendungs- und das Vergaberecht eine große Rolle. Das nationale Vergaberecht dient nicht nur der Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Verwendung öffentlicher Fördermittel im Sinne des Haushaltsrechts, sondern zunehmend der Gewährleistung des transparenten, gleichberechtigten Wettbewerbs, vgl. § 2 Abs. 1 VOL/A, Abschnitt 1.

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von Michael Pilarski

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